بررسی تأثیر ترکیب اجزای صورت گردش وجوه نقد بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران

بررسی تأثیر ترکیب اجزای صورت گردش وجوه نقد بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران چکیده  با توجه به نقش پررنگ و با اهمیت اطلاعات مربوط به صورت گردش وجوه نقد، این تحقیق سعی دارد با استفاده از ترکیب اجزای صورت گردش وجوه نقد بر اساس استاندارد های حسابداری ایران به پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها بپردازد و با آزمون کردن فرضیه ها، پلی ارتباطی بین جریانات نقدی و پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها ایجاد کند. تحقیق حاضر از لحاظ هدف، کاربردی و از لحاظ اجرایی، توصیفی می باشد و اطلاعات مورد نیاز تحقیق با استفاده از روش کتابخانه ای جمع آوری گردیده است. همچنین، از معیار درماندگی مالی بر اساس ماده 141 قانون تجارت به منظور تفکیک شرکت ها استفاده شده است. در تحقیق حاضر، پیش بینی درماندگی مالی از طریق در نظر گرفتن هشداری انجام می پذیرد که علامت مثبت یا منفی اجزای پنج قسمتی صورت گردش وجوه نقد درباره وضعیت مالی ﺁتی شرکت ها می دهد. بدین منظور از رگرسیون لجستیک باینری برای 30 شرکت درمانده و 30 شرکت غیر درمانده با داده های زمانی 1381 لغایت 1391 استفاده شده است. یافته های تحقیق نشان دهنده مفید بودن برخی از ترکیبات اجزای صورت گردش وجوه نقد، به ویژه ترکیب 1 و 11 قبل از سال درماندگی و ترکیب 6 دوسال قبل از درماندگی در ارزیابی عملکرد شرکت و پیش بینی درماندگی مالی است.  واژه های کلیدی: درماندگی مالی، جریان وجه نقد، نسبت های مالی، تداوم فعالیت.  فهرست مطالب عنوان صفحه فصل اول: کلیات تحقیق1 1-1- مقدمه2 1-2- تشریح و بیان مسأله3 1-3- اهمیت و ضرورت انجام پژوهش.....3 1-4- اهداف اساسی انجام پژوهش4 1-4-1- هدف اصلی پژوهش4 1-4-2- اهداف فرعی پژوهش4 1-5- سؤالات تحقیق6 1-5-1- سؤال اصلی تحقیق.........................................................................................................................................6 1-5-2- سؤالات فرعی تحقیق....................................................................................................................................6 1-6- فرضیه های تحقیق8 1-6-1- فرضیه اصلی تحقیق...................................................................................................................................... 8 1-6-2- فرضیه های فرعی تحقیق............................................................................................................................... 8 1-7- قلمرو تحقیق9 1-8- تعریف عملیاتی مفاهیم و واژه های کلیدی تحقیق9 1-9- ساختار تحقیق10 فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه تحقیق11 2-1- مقدمه12 بخش اول:مبانی نظری تحقیق13 2-2- عوامل مؤثر در اتخاذ تصمیمات سرمایه گذاری14 2-2-1- عوامل بیرونی14 2-2-1-1- عوامل اقتصادی15 2-2-1-2- عوامل سیاسی و نظامی15 2-2-1-3- عوامل فرهنگی و رفتاری15 2-2-2- عوامل درونی16 2-2-2-1- مدیریت16 2-2-2-2- عایدی هر سهم و سیاست‌های تقسیم سود17 2-2-2-3- روند قیمت سهام در گذشته17 2-2-2-4- نسبت قیمت به درآمد17 2-2-2-5- تقاضا برای محصول شرکت18 2-2-2-6- نرخ هزینه سرمایه18 2-2-2-7- افزایش سرمایه18 2-2-2-8- جریان نقدینگی شرکت19 2-2-2-9- طرح‌های توسعه19 2-2-2-10- امتیازات ویژه19 2-3- نسبت های مالی...............................................................................................................................................................20 2-3-1- نسبت های سوددهی....................................................................................................................................20 2-3-2- نسبت های نقدینگی....................................................................................................................................21 2-3-3- نسبت های اهرمی........................................................................................................................................21 2-3-4- نسبت های عملکرد.....................................................................................................................................21 2-4- نارسایی‌ها و محدودیت‌های نسبت‌های مالی22 2-5- کاربرد نسبت‌های مالی23 2-5-1- تجزیه و تحلیل مقایسه ای23 2-5-2- تجزیه و تحلیل سنواتی23 2-5-3- کاربرد نسبت‌های مالی جهت ارزیابی عملکرد24 2-5-4- کاربرد نسبت‌های مالی در تجزیه و تحلیل اعتبارات24 2-5-5- کاربرد نسبت‌های مالی در تجزیه و تحلیل اوراق بهادار24 2-5-6- قدرت آینده نگری نسبت‌های مالی25 2-5-7- نقاط ضعف و قوت نسبت‌های مالی25 2-6- تداوم فعالیت26 2-6-1- قوانین و استانداردهای حاکم بر تداوم فعالیت27 2-6-2- ارزیابی تداوم فعالیت با استفاده از گزارش حسابرسان28 2-6-3- برقرار نبودن فرض تداوم فعالیت29 2-7- ارزیابی تداوم فعالیت با کمک نسبت‌های مالی30 2-8- جریان نقدی و چارچوب نظری.......................................................................................................................................31 2-9- ماهیت صورت گردش وجوه نقد.....................................................................................................................................33 2-10- شناسایی ورشکستگی شرکت ها بر اساس ماده 141 قانون تجارت..................................................................................33 2-11- تکنیک‌های پیش بینی ورشکستگی34 2-11-1- تکنیک‌های آماری34 2-11-1-1- تحلیل تشخیصی چندگانه35 2-11-1-2- مدل‌های لاجیت و پروبیت (مدل‌های احتمال شرطی)35 2-11-2- تکنیک‌های هوش مصنوعی36 2-11-2-1- شبکه های عصبی مصنوعی36 2-11-2-2- الگوریتم ژنتیک37 2-11-3- مدل‌های نظری 37 2-12- جریان نقدی و درماندگی مالی......................................................................................................................37 بخش دوم: پیشینه‌ تحقیق38 2-13- تحقیقات خارجی39 2-13-1- قبل از به وجود آمدن مدل پیش بینی ورشکستگی39 2-13-2- بیور39 2-13-3- آلتمن40 2-13-4- اسپرینگیت42 2-13-5- لارگی و استیکنی43 2-13-6- زاوگین43 2-13-7- زمیجوسکی44 2-13-8- کیزی و بارتزاک44 2-13-9- وارد44 2-13-10- جانتادج45 2-13-11- گیولی و همکاران45 2-13-12-لی و چانگ45 2-13-13- لین و همکاران45 2-14- تحقیقات داخلی46 2-14-1- رسول زاده46 2-14-2- نظری46 2-14-3- سلیمانی امیری46 2-14-4- شاکری47 2-14-5-فلاح پور47 2-14- 6- مهرانی و همکاران47 2-14-7- بهرامفر و ساعی48 2-14-8- نیکومرام و پورزمانی48 2-14-9- مجتهدزاده و اسمعیلی48 2-14-10- پورزمانی و همکاران49 2-14-11- خدامی پور و پوراحمد............................................................................................................................49 2-14-12- نبوی و همکاران.....................................................................................................................................49 2-14-13- رستمی و همکاران..................................................................................................................................50 2-14-14- مرادزاده فرد و صیادی.............................................................................................................................50 2-14-15- منصورفر و همکاران...............................................................................................................................50 فصل سوم : روش شناسی تحقیق55 3-1- مقدمه56 3-2- روش تحقیق56 3-3- جامعه آماری، نمونه مورد مطالعه و روش نمونه گیری57 3-4- قلمرو موضوعی، مکانی و زمانی تحقیق60 3-5- منابع اطلاعاتی و روش گردآوری اطلاعات60 3-6- فرضیه های تحقیق61 3-6-1- فرضیه اصلی تحقیق.....................................................................................................................................61 3-6-2- فرضیه های فرعی تحقیق..............................................................................................................................61 3-7- متغیرهای تحقیق62 3-7-1- متغیرهای مستقل62 3-7-2- متغیر وابسته62 3-7-3- متغیرهای کنترل..........................................................................................................................................63 3-8- مدل تحقیق.....................................................................................................................................................................63 3-9- تعریف عملیاتی متغیرها...................................................................................................................................................63 3-10- روش تجزیه و تحلیل داده‌ها و اطلاعات..............................................................................65 3-10-1- مدل رگرسیونی لجستیک..........................................................................................................................66 3-10-2- حجم نمونه در رگرسیون لجستیک............................................................................................................66 3-10-3- انواع رگرسیون لجستیک...........................................................................................................................67 3-10-3-1- رگرسیون لجستیک اسمی دووجهی......................................................................................................67 3-10-3-2- رگرسیون لجستیک اسمی چندوجهی....................................................................................................67 فصل چهارم : تجزیه و تحلیل داده‌ها68 4-1- مقدمه69 4-2- آمار توصیفی69 4-3- آزمون هم خطی71 4-4- نتایج آزمون فرضیه ها در سال درماندگی72 4-5- نتایج آزمون فرضیه ها در سال قبل از درماندگی79 4-6- نتایج آزمون فرضیه ها دو سال قبل از درماندگی85 فصل پنجم : خلاصه، نتیجه گیری و پیشنهادهای تحقیق95 5-1- مقدمه96 5-2- خلاصه موضوع تحقیق96 5-3- خلاصه یافته های تحقیق و توصیف آن............................................................................................................................98 5-3-1- خلاصه نتایج آزمون فرضیه ها دو سال قبل از درماندگی98 5-3-2- خلاصه نتایج آزمون فرضیه ها در سال قبل از درماندگی99 5-3-3- خلاصه نتایج آزمون فرضیه ها در سال درماندگی.......................................................................................100 5-3-4- نتیجه کلی از آزمون فرضیه اصلی..............................................................................................................100 5-4- محدودیت‌های تحقیق101 5-5- پیشنهاد های تحقیق101 5-5-1- پیشنهادهای مبتنی بر نتایج تحقیق102 5-5-2- پیشنهادها برای تحقیقات آتی103 منابع و مآخذ104 منابع فارسی105 منابع لاتین108 پیوست ها...............................................................................................................................................................................110 چکیده انگلیسی......................................................................................................................................................................116  فهرست جداول شماره جدول عنوان صفحه (2-1) خلاصه تحقیقات محققان خارجی..........................................................................51 (2-2) خلاصه تحقیقات محققان داخلی............................................................................53 (3-1) اعضای نمونه آماری شرکت های درمانده..............................................................58 (3-2) اعضای نمونه آماری شرکت های سالم (موفق).......................................................59 (3-3) تعریف عملیاتی متغیرها..........................................................................................63 (4-1) آمار توصیفی شرکت های درمانده.........................................................................69 (4-2) آمار توصیفی شرکت های سالم.............................................................................70 (4-3) ضریب همبستگی پیرسن........................................................................................72 (4-4) نتایج آزمون در سال درماندگی..............................................................................72 (4-5) نتایج آزمون در سال قبل از درماندگی..................................................................79 (4-6) نتایج آزمون دو سال قبل از درماندگی...................................................................85 (4-7) خلاصه نتایج حاصل از آزمون فرضیه ها.................................................................92 (4-8) خلاصه نتایج حاصل از آزمون فرضیه ها.................................................................93 (4-9) خلاصه نتایج حاصل از آزمون فرضیه ها.................................................................94   فصل اول  کلیات تحقیق  1-1- مقدمه قدرت نقد شوندگی شرکت ها یکی از مواردی است که همواره مورد توجه واحد های انتفاعی و سرمایه گذاران قرار می گیرد. به همین علت شاید وجه نقد مهم ترین عنصر ترازنامه باشد. از آن جایی که وجه نقد به عنوان وسیله مبادله در اقتصاد، به کار می رود بنابراین کمابیش به طور مستقیم یا غیر مستقیم در تمام مبادلات تجاری نقش دارد. حتی زمانی که وجه نقد به طور مستقیم در تمام مبادلات نقشی نداشته باشند به عنوان مبنایی برای اندازه گیری و حسابداری سایر اقلام نقش دارد. اهمیت دیگر وجه نقد این است که اشخاص، مؤسسات و حتی دولت ها باید همواره حداقل مشخصی، از نقدینگی را داشته باشند تا برای تداوم فعالیت خود با مشکل رو به رو نشوند. جریان ورود و خروج وجه نقد در هر واحد انتفاعی بازتاب تصمیم گیری های مدیریت در مورد برنامه های کوتاه مدت و بلند مدت عملیاتی و طرح های سرمایه گذاری و تأمین مالی است. بنابراین اطلاعات مربوط به جریان ورود و خروج وجه نقد در یک واحد انتفاعی، شالوده بسیاری از تصمیم گیری ها و مبنای بسیاری از قضاوت های سرمایه گذاران، اعتباردهندگان و برخی دیگر از گروه های استفاده کننده از اطلاعات مالی را تشکیل می دهد. سرمایه گذاران و اعتباردهندگان برای برآورد گردش آتی وجوه نقد در یک واحد انتفاعی مشخصاً به تأثیر عملیات عادی و فعالیت های تأمین مالی و سرمایه گذاری بر گردش وجوه نقد اهمیت می دهند. در سطح کشور و از جمله در میان شرکت های تولیدی پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران، شرکت هایی دیده می شوند که بر اساس تعاریفی که در این پژوهش از درماندگی مالی شده است، درمانده مالی هستند. این امر را می توان با مشاهده صورت های مالی آن ها و گزارش های حسابرسان و بازرسان قانونی متوجه شد. به عنوان مثال برخی از این شرکت ها در بازپرداخت بدهی های خود با مشکل مواجه هستند، بازدهی لازم برای پوشش هزینه ها را ندارند و نیز مشمول ماده 141 قانون تجارت هستند. در واقع همه این مسائل حکایت از درگیر شدن این شرکت ها با درماندگی مالی است که این امر ممکن است در نهایت باعث ورشکستگی و انحلال آن ها شود. بدین ترتیب در این نوع شرکت ها، منابعی که می توانست در فرصت های سودده و ارزش آفرین سرمایه گذاری شود، به هدر رفته و با یک دید کلان، تأثیر منفی بر روی برخی از شاخص های کلان اقتصادی خواهد گذاشت و این در حالی است که در کشور به شدت نیازمند تولید و ایجاد اشتغال هستیم. یکی از راه هایی که می توان با استفاده از آن به بهره گیری مناسب از فرصت های سرمایه گذاری و همچنین جلوگیری از به هدر رفتن منابع کمک کرد، پیش بینی درماندگی مالی است. به این ترتیب که اولاً، با ارائه هشدارهای لازم می توان شرکت ها را نسبت به وقوع درماندگی مالی هوشیار کرد تا آن ها با توجه به این هشدار ها دست به اقدام های مقتضی بزنند و دوم این که سرمایه گذاران فرصت های مطلوب سرمایه گذاری را از فرصت های نامطلوب تشخیص دهند و منابعشان را در فرصت های مناسب سرمایه گذاری کنند. پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها، مدت ها است که به عنوان یکی از مباحث مهم در حوزه مالی مطرح است. از آن جایی که در این مدل ها، متغیر ملاک (وابسته) از نوع قطعی[1] (درمانده مالی یا سالم) هستند، با مسأله ای از نوع دسته بندی رو به رو هستیم. بنابراین، واضح است در چنین مطالعاتی از مدل های آماری مانند تحلیل ممیز چند گانه، تحلیل لاجیت و تحلیل پروبیت استفاده می شود (فلاح پور، 1383).  1-2- تشریح و بیان مسأله وجه نقد از منابع مهم و حیاتی هر واحد اقتصادی است و ایجاد توازن بین وجوه نقد موجود و نیازهای نقدی یکی از مهم ترین عوامل سیاست اقتصادی و تداوم فعالیت آن هاست.از طرفی تداوم فعالیت و ورشکستگی دو روی یک سکه اند. لذا توانایی پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها با استفاده از جریانات نقدی می تواند کمک بسیاری به سرمایه گذاران در امر تصمیم گیری کند. چرا که وضعیت نقدینگی شرکت به عنوان معیاری اثرگذار بر تصمیم گیری، نزد سرمایه گذاران تلقی می شود. شرکتی که نتواند وجه نقد کافی برای نیازهای مداوم خود را تولید کند، با درماندگی مالی و البته خطر ورشکستگی رو به رو خواهد شد. پیش بینی درماندگی مالی با ارائه هشدارهای لازم می تواند شرکت ها را نسبت به وقوع درماندگی مالی و ورشکستگی هوشیار نماید تا ﺁن ها با توجه به این هشدارها، به اقدام های مناسب دست بزنند. بیور [2](١٩٦۸؛ ١٩٦٦) در نتیجه تحقیقات خود بیان می کند که جریانات نقد عملیاتی نسبت به سایر اطلاعات مالی توانایی بیشتری در پیش بینی درماندگی مالی دارند. با توجه به مطالب گفته شده، این پژوهش به دنبال شناسایی و تبیین نحوه به کارگیری اجزای جریان نقدی بر درماندگی مالی شرکت ها با استفاده از اطلاعات موجود شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران بوده و مسأله اصلی این است که آیا ترکیبات اجزای صورت گردش وجوه نقد پنج قسمتی ایران بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران تأثیر دارد؟  1-3- اهمیت و ضرورت انجام پژوهش هر شرکتی در ابتدای فعالیت خود ضمن ارائه طرح کسب و کار، دارایی هایی را که برای اجرای این طرح نیاز دارد، خریداری می کند. تأمین مالی برای تهیه این دارایی ها از راه های مختلفی مانند سهام عادی یا روش های مختلف استقراض انجام می شود. پس از آغاز عملیات، یا طرح کسب و کار با موفقیت انجام می شود، که در این حالت بازپرداخت اصل و فرع بدهی ها به موقع انجام شده و صاحبان سهام نیز بازده مورد انتظار از این سرمایه گذاری را بدست می آورند و یا این که، طرح کسب و کار با شکست مواجه شده و جریانات نقد خروجی از جریانات نقد ورودی تجاوز می کند. اگر شرکتی دچار حالت دوم شود با درماندگی مالی رو به رو خواهد شد. در زمان درماندگی جریانات نقدی پوشش لازم برای ایفای تعهدات را تأمین نکرده و شرکت دچار ناتوانی در پرداخت بدهی ها می شود. در این حالت شرکت ها به فروش دارایی ها (جریان نقد سرمایه گذاری) و دریافت وام (جریان نقد تأمین مالی) رو می آورند که نتیجه آن کاهش ظرفیت و عملکرد تولیدی و نیز افزایش اهرم می باشد. به همین دلیل، پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها امری ضروری بوده و امکان ارائه راه حل های ممکن را قبل از بروز هرگونه بحرانی فراهم می آورد (منصورفر و همکاران، 1392).  1-4- اهداف اساسی انجام پژوهش  1-4-1- هدف اصلی انجام پژوهش بررسی تأثیر ترکیبات اجزای پنج قسمتی صورت گردش وجوه نقد بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.  1-4-2- اهداف فرعی پژوهش بررسی تأثیر ترکیب خالص جریان نقد عملیاتی منفی، بازده سرمایه گذاری و سود سهام پرداختی مثبت، مالیات منفی، سرمایه گذاری مثبت و تأمین مالی مثبت بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها. بررسی تأثیر ترکیب خالص جریان نقد عملیاتی منفی، بازده سرمایه گذاری و سود سهام پرداختی مثبت، مالیات منفی، سرمایه گذاری مثبت و تأمین مالی منفی بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها. بررسی تأثیر ترکیب خالص جریان نقد عملیاتی منفی،بازده سرمایه گذاری و سود سهام پرداختی مثبت، مالیات منفی، سرمایه گذاری منفی و تأمین مالی مثبت بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها. بررسی تأثیر ترکیب خالص جریان نقد عملیاتی مثبت، بازده سرمایه گذاری و سود سهام پرداختی مثبت، مالیات منفی، سرمایه گذاری مثبت و تأمین مالی منفی بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها. بررسی تأثیر ترکیب خالص جریان نقد عملیاتی مثبت، بازده سرمایه گذاری و سود سهام پرداختی مثبت، مالیات منفی، سرمایه گذاری منفی و تأمین مالی مثبت بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها. بررسی تأثیر ترکیب خالص جریان نقد عملیاتی مثبت، بازده سرمایه گذاری و سود سهام پرداختی مثبت، مالیات منفی، سرمایه گذاری منفی و تأمین مالی منفی بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها. بررسی تأثیر ترکیب خالص جریان نقد عملیاتی منفی، بازده سرمایه گذاری و سود سهام پرداختی مثبت، مالیات منفی، سرمایه گذاری منفی و تأمین مالی منفی بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها. بررسی تأثیر ترکیب خالص جریان نقد عملیاتی مثبت، بازده سرمایه گذاری و سود سهام پرداختی مثبت، مالیات منفی، سرمایه گذاری مثبت و تأمین مالی مثبت بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت ها. [1].categorical [2].Beaver دریافت فایل بررسی تأثیر ترکیب اجزای صورت گردش وجوه نقد بر پیش بینی درماندگی مالی شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران

اهلیت اشخاص در صدور ، قبولی ، ظهرنویسی و ضمانت در برات ، سفته و چک...

اهلیت اشخاص در صدور ، قبولی ، ظهرنویسی و ضمانت در برات ، سفته و چک... عنوان صفحه چکیده..1 مقدمه ..2 فصل اول : کلیات 1-1- پیشینه تاریخی..٥ 1-2- واژه شناسی...6 1-2-1- اهلیت..6 1-2-1-1- اهلیت تمتع....6 1-2-1-2- اهلیت استیفاء...6 1-2-2- اهلیت اشخاص....7 1-2-2-1- اهلیت شخص حقیقی.................................................................................................................7 1-2-2-2- اهلیت شخص حقوقی................................................................................................................8 1-2-3- مفهوم سند.......................................................................................................................................9 1-2-3-1- سند رسمی................................................................................................................................10 1-2-3-2- سند عادی..................................................................................................................................10 1-2-4- اسناد تجاری...................................................................................................................................11 1-2-4-1- برات..........................................................................................................................................11 1-2-4-2- سفته...........................................................................................................................................12 1-2-4-3- چک............................................................................................................................................13 1-2-5- مفهوم صدور...................................................................................................................................14 1-2-5- مفهوم ظهرنویسی.............................................................................................................................15 1-2-5-1- ظهرنویسی به منظور وکالت........................................................................................................15 1-2-5-2- ظهرنویسی به منظور وثیقه..........................................................................................................17 1-2-6- مفهوم قبولی.....................................................................................................................................18 1-3- اوصاف حاکم بر اسناد تجاری..............................................................................................................18 1-3-1- وصف تجریدی...............................................................................................................................18 1-3-2- وصف تنجیزی.................................................................................................................................19 1-3-3- وصف شکلی...................................................................................................................................19 1-3-4- وصف قابل انتقال............................................................................................................................20 1-4- شرایط صدور از جهت تنظیم و تسلیم سند تجاری.............................................................................20 1-5- ضمانت.................................................................................................................................................21 1-5-1- مفهوم ضمانت در حقوق مدنی........................................................................................................23 1-5-2- مفهوم ضمانت در حقوق تجارت.....................................................................................................24 1-5-3- مفهوم ضمانت در اسناد تجاری.......................................................................................................24 فصل دوم : اهلیت در اشخاص حقیقی و حقوقی 2-1- اهلیت تمتع...........................................................................................................................................26 2-1-1- اهلیت تمتع در اشخاص حقیقی........................................................................................................26 2-1-2- اهلیت تمتع در اشخاص حقوقی......................................................................................................28 2-2- اهلیت استیفاء........................................................................................................................................30 2-2-1- اهلیت استیفاء در اشخاص حقوقی...................................................................................................30 2-2-2- اهلیت استیفاء در اشخاص حقیقی....................................................................................................32 2-2-2-1- بلوغ.............................................................................................................................................33 2-2-2-1-1- بلوغ در کتاب..........................................................................................................................34 2-2-2-1-2- بلوغ در سنت..........................................................................................................................35 2-2-2-1-3- بلوغ از دیدگاه قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی..............................................................36 2-2-2-2- عقل.............................................................................................................................................36 2-2-2-3- رشد.............................................................................................................................................37 2-2-2-4- محجورین....................................................................................................................................38 2-2-4-1- صغار...........................................................................................................................................39 2-2-2-4-1-1- صغیر غیرممیز.....................................................................................................................40 2-2-2-4-1-2- صغیر ممیز..........................................................................................................................41 2-2-2-4-2- غیر رشید.................................................................................................................................41 2-2-2-4-2- مجانین....................................................................................................................................42 2-2-2-4-3- 2- جنون دائمی......................................................................................................................42 2-2-2-4-3-2- جنون ادواری......................................................................................................................43 2-4- اصول حاکم بر تعهد اسناد تجاری در حقوق ایران...............................................................................44 2-4-1- اهلیت...............................................................................................................................................45 2-4-2- رضایت.............................................................................................................................................50 2-4-3- شرایط شکلی موثر در اعتبار عمل تجاری........................................................................................51 2-5- اصول حاکم بر اسناد تجاری.................................................................................................................52 2-5-1- اصل عدم ایرادات در اسناد تجاری...................................................................................................53 2-5-1-1- ایراد به شرایط صوری.................................................................................................................56 2-5-1-2- ایراد مربوط به عدم اهلیت و فقدان شرایط اساسی صحت معاملات...........................................57 2-5-1-3- تهاتر دین ناشی از سند................................................................................................................58 2-5-1-4- ایراد تحصیل مجرمانه سند...........................................................................................................59 2-5-1-5- ایراد سوء نیت دارنده...................................................................................................................61 2-5-2- اصل استقلال امضاء ها ....................................................................................................................63 2-5-3- اصل استقلال تعهد............................................................................................................................66 2-5-4- اصل اشتغال ذمه...............................................................................................................................68 2-5-5- اصل مدنونیت...................................................................................................................................70 2-6- قانون حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی از دیدگاه قانون گذار ایران................................71 فصل سوم : آثار فقدان اهلیت 3-1- فقدان شرایط بلوغ.................................................................................................................................74 3-1-1- صغیر غیرممیز....................................................................................................................................76 3-1-2- صغیر ممیز.........................................................................................................................................77 3-2- غیر رشید( فقدان رشد در شخص بالغ ) ..............................................................................................79 3-3- جنون ....................................................................................................................................................80 3-4- نقش اهلیت در ایفای تعهدات تجارتی..................................................................................................83 3-4-1- برات.................................................................................................................................................84 3-4-1-1- صادر کننده برات.........................................................................................................................85 3-4-1-2- براتگیر..........................................................................................................................................86 3-4-1-2-1- قبولی برات.............................................................................................................................87 3-4-1-2-2- ماهیت قبولی............................................................................................................................87 3-4-1-2-3- اعلان قبولی.............................................................................................................................88 3-4-1-2-4- انعکاس قبولی در برات...........................................................................................................89 3-4-1-2-4- آثار قبولی برات........................................................................................................................90 3-4-1-2-5- قبولی شخص ثالث غیراز براتگیر.............................................................................................91 3-4-2- سفته...................................................................................................................................................91 3-4-3- چک...................................................................................................................................................92 3-4-3-1- صادر کننده چک..........................................................................................................................92 3-4-3-2- محال علیه ...................................................................................................................................94 3-5- اهلیت ضامن اسناد تجاری....................................................................................................................94 3-6- تاثیر ورشکستگی تاجر در ایفای تعهدات..............................................................................................96 3-6-1- حال شدن دیون تاجر ورشکسته.......................................................................................................97 3-6-2- عدم تعلق بهره به دیون ورشکسته...................................................................................................100 3-6-3- منع مداخله تاجر ورشکسته از ایفای تعهدات..................................................................................100 3-6-4- تسلیم عین معین..............................................................................................................................100 3-6-5- موضوع تعهد ورشکسنه انجام عمل حقوقی.....................................................................................101 نتیجه گیری و پیشنهادات................................................................................................................................103 منابع ...............................................................................................................................................................105 اهلیت اشخاص در صدور ، قبولی ، ظهرنویسی و ضمانت در برات ، سفته و چک قدیر غریب پور پشتیری چکیده پیدایش اسناد تجاری به تاریخ حقوق تجارت باز می گردد و در یک نگاه کلی ، حاصل نیازهای تجاری و بازرگانی است. علت پیدایش این اسناد در سه ضرورت اصلی سرعت ، سهولت و امنیت روابط تجارتی خلاصه می شود.این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند. اما وجود این اسناد برای صدور آن کافی نیست و اگر مطابق مقررات ماهوی صادر نشود اعتباری ندارد مهمترین این مقررات داشتن اهلیت است فقدان اهلیت موجب بی اثر شدن و بی اعتباری صدور این اسناد می گردد به عبارت دیگر فقدان اهلیت موجب می شود تعهدی برای صادرکننده و امضاء کننده آن ایجاد نشود مانند این است که سندی صادر نگردیده است بنابراین اگر صادرکننده یا متعهد در هنگام صدور یا قبول تعهد اهلیت نداشته باشد سند، منشاء اثر نخواهد داشت. در این پایاننامه اهلیت اشخاص را در صدور قبولی ، ظهرنویسی و ضمانت در برات ، سفته و چک در سه فصل مورد بررسی قرار دادیم.بابررسی این موضوع معلوم گردید که در اسناد تجاری هر امضایی با توجه به امضائ، به طور مستقل دارای اعتبار میباشد هر چند سند تجاری ، مجعول باشد ولی تعهدات امضاکنندگان ان معتبر میباشد و اهلیت صادرکننده سند،مربوط به تعهدات صادرکننده میباشد. با مراجعه به منابع حقوق مدنی و تجارت صورت پذیرفته است که فصل اول کلیات بوده و فصل دوم اهلیت اشخاص حقیقی و حقوقی و در نهایت در فصل سوم نیز فقدان اهلیت و تاثیر آن در اسناد تجاری را مورد بررسی قرار داده ایم. کلید واژه : اهلیت ، اسناد تجاری ، برات ، سفته ، تعهد  مقدمه با گسترش و پیچیدگی روابط تجاری ، بشر به فکر ایجاد جانشین برای پول افتاد و اسنادی برای جایگزین شدن به جای پول به وجود آمد اسنادی که به تدریج متحول شد هم اکنون این اسناد تجاری دارای اهمیت و نقش بیشتری در گردش ثروت و توسعه اقتصادی ایفاء می نمایند. اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی در مراودات اسناد تجاری مانند سایر معاملات باید در اظهار اراده اهلیت آن را داشته باشند. به عبارت دیگر با اراده سالم عقد یا تعهدی را ایجاد کنند از جمله اعمال حقوقی مربوط به اسناد تجارتی خاص (چک ، سفته و برات) در قانون تجارت ، صدور ، ظهر نویسی ، قبولی و ضمانت می باشد و تعهد تجاری یا تعهد براتی به منزله متعهد شدن در تأدیه وجه سند تجاری می باشد. تعهدی که منشأ ایجاد آن ناشی از اعمال حقوقی چون صدور ، ظهر نویسی ، ضمانت و قبولی می باشد همچنین از شرایط اساسی صحت معاملات که در ماده 190 ق.م بیان گردیده ، فی الواقع از قوانین امری و مربوط به نظم عمومی بوده که تراضی افراد جهت عدول از چنین شرایطی پذیرفته نبوده و ضمانت اجرایی خاص جهت عدم رعایت آن وضع گردیده است . تاکید قانون بر لزوم وجود اهلیت در متعاملین به منظور صحت معامله این سوال را به همراه دارد که اگر متعاملین فاقد اوصاف باشند یا اوصاف بلوغ ، رشد و عقل مذکور را به طور ناقص داشته باشند تکلیف معامله آنها چگونه خواهد بود؟ بیان مسئله اساسی تحقیق آنچه که در این تحقیق سعی در انجام آن گردیده بررسی اهلیت امضاء کنندگان اسناد تجاری خاص (برات ، سفته ، چک) است. در قانون تجارت فقط به شرایط شکلی اسناد پرداخته و شرایط ماهوی مربوط به امضاء کنندگان اسناد تجاری مسکوت مانده است و لیکن این سکوت به معنای فقدان شرایط ماهوی در مورد این اعمال حقوقی نیست و برای جبران این خلاء قانونی در قانون تجارت ، علی القاعده باید به قانون عام (قانون مدنی ) رجوع نمود. در قانون مدنی تعهد تعریف نشده است ولی اصطلاحاً تعهد یعنی یک رابطه حقوقی یا یک وضعیت حقوقی میان متعهد و متعهدله است . در حقوق تجارت و مشخصاً در مبحث اسناد تجاری برای کلیه امضاء کنندگان تعهد ایجاد می شود و مورد تعهد در اسناد تجاری تادیه وجه سند تجاری می باشد. تعیین شرایط صحت چنین تعهدی که در حقوق تجارت «تعهد تجاری» یا «تعهد بــراتی» نامیده می شود بر اساس قانون مدنی ،بعنوان قانون مبنا برای تشخیص صحت تعهد ازنظر ماهوی و فارغ از شرایط شکلی که در قانون تجارت تصریح گردیده است ، باید اهلیت شخص ، احراز گردد. (وفق ماده 190 ق. م.) در رجوع به قانون مدنی برای تبیین اهلیت در اسناد تجاری با سوالات متعددی مواجه می شویم: سوالات تحقیق اول - آیا نقش اهلیت در متعهدین اسناد تجاری خاص (تعهد براتی ) با سایر اعمال حقوقی یکسان است؟ دوم- آیا ضمانت اجرای فقدان اهلیت در متعهدین اسناد تجاری با سایر اعمال حقوقی واحد است؟ سوم- آیا اصول حاکم بر اسناد تجاری تأثیری در موضوع اهلیت دارد؟ فرضیات اول : از نظر لزوم وجود اهلیت در تعهد براتی با سایر اعمال حقوقی اختلافی به نظر نمی رسد ولی از نظر شرایط اعمال (اهلیت تصرف) دارای نقش یکسان نمی باشند. دوم: در تعهد تجاری، فقدان اهلیت احدی از متعهدین براتی، ضمانت اجرایی بطلان یا عدم نفوذ تعهد براتی سایر متعهدین را موجب نمی شود ولیکن در سایر اعمال حقوقی فقدان اهلیت ضمانت اجرایی بطلان یا عدم نفوذ تعهد مدنی را موجب می شود. سوم: برخلاف سایر اعمال حقوقی، در تعهد تجاری (براتی) اصولی حاکم است مانند اصل تجریدی بودن که تأثیری غیر مستقیم بر اهلیت دارد و براساس این اصل لغو تعهد یکی از متعهدین اسناد تجاری به علت عدم اهلیت، سبب لغو تعهد سایر مسئولین سند تجاری نخواهد شد. روش تحقیق روش این تحقیق بصورت توصیفی و تحلیلی است و محقق بنا دارد با استفاده از منابع علمی موجود و رویه های عملی و نظارت و آراء قضایی و اتکاء به تجارب علمی و عملی خود به بررسی و تحلیل موضوع بپردازد. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق: قانون تجارت ایران از قانون تجارت فرانسه اقتباس گردیده است و نویسندگان قانون تجارت به شرایط ماهوی اعمال حقوقی ناشی از صدور اسناد تجاری و ... هیچ اشاره ای نداشته اند و این کاستی سبب شده است که شارحین قانون تجارت در تحلیل شرایط ماهوی راجع به اسناد تجاری به قانون مادر (قانون مدنی ) رجوع نمایند که این رجوع بعضاً به دلیل اصول خاص حقوق تجارت یعنی اصل سرعت و امنیت ، سبب اختلاف نظرات اساسی در دکترین و به تبع آن در رویه قضایی گردیده است و اختلاف نظر و خلأهای تحقیقاتی موجود و فواید احتمالی نظری و عملی آن اهمیت و ضرورت انجام تحقیق را تبیین می نماید. اهداف تحقیق نتایج حاصله از این تحقیق دارای یک هدف آرمانی یعنی ادامه دادن راه تجزیه و تحلیل علمی مواد قانون تجارت به اتکاء آخرین تحلیل های مکتسبه از رویه قضایی بوده و هدف کاربری تحقیق، پیداکردن راهکارهای جدید برای خاتمه دادن به مباحث نظری و بکارگیری راهکارهای نهایی در آراء محاکم دادگستری و نهایتاً احقاق حق دارندگان باحسن نیت اسناد تجاری می باشد وقضاوت محاکم دادگستری ، شوراهای حل اختلاف، جامعه وکلاء و مشاورین دادگستری به عنوان استفاده کنندگان عملی این تحقیق بوده و دانشجویان رشته حقوق نیز قادر به استفاده از نتایج آن می باشند. مرور سوابق و ادبیات مربوطه در مورد اسناد تجاری نویسندگان متقدم با شرح مواد قانون تجارت کتب مختلفی را به رشته تحریر در آورنده اند وشارحین متأخر نیز با شرح مجدد، همان مقررات ، حداکثر کاری که کرده اند، افزودن مواد مربوط به کنواسیون های ژنو و آنسیترال بوده است و در این کتب مختصری به شرایط ماهوی اسناد تجاری پرداخته شده است و وجه مشترک نقطه نظر تمام این نویسندگان لزوم رجوع به قانون مدنی بوده است. جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق بررسی اهلیّت متعهدین اسناد تجاری خاص و تطبیق وضعیت اهلیت از منظر قانون مدنی در مورد اسناد تجاری و بررسی قابلیت اعمال کلیه قواعد اهلیت مطروحه در قانون مدنی راجع به اسناد تجاری جنبه جدید و نوآوری تحقیق است.  1-1- پیشینه تاریخی قدیمی ترین اسناد تجاری بدست آمده مربوط به تمدن های قبل از میلاد می باشد . در سالهای 1360-1850 قبل از میلاد مسیح اولین سلسله حمورابی روی کار آمد . اسناد قانونی حمورابی و قوانین تجارت بابل ، جز قدیمی ترین اسناد بدست آمده است . در این قوانین راجع به وام یا بهره ، امانت ، شرکت و حق العمل کاری ، مقرراتی به چشم می خورد. ( بهرامی ، 1387 : 13 ) پس از آنکه ایرانیان به دست ایرانیان فتح شد ، قوانین تجارت و سایر قوانین که بابلی ها ازآن نتیجه خوبی گرفته بودند، مورد استفاده قرار گرفت. ( عرفانی ، 1388 ، 3 ) قرآن کریم نیز که بزرگترین سند اسلامی محسوب می گردد ، در آیات متفاوت ، نوشته را به عنوان سند مور تاکید قرار داده است . در خصوص تنظیم سند بین متعاملین، خداوند متعال در آیه 282 سوره بقره چنین فرموده اند : « یا ایها الذین آمنو اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه » « ای اهل ایمان هرگاه در مقام داد و ستد ، قرض ، وثیقه و امثال آن می آیید باید آن را بنویسید » . در ایران نیز صرف نظر از شکــوفایی دوران باستان، از عصر ملک شــاه سلجوقی ، اسناد مالکیت وسیله اثبات دعاوی در دادگاه بود . ( صفری ، 1387 : 16 ) اولین مقررات موضوعه مربوط به تجارت ، مقرراتی تحت عنوان قبول و نکول برات تجاری در 29 ثور 1289 قمری در ایران تصویب گردید . اما اولین قانون تجارت ایران ، قانون تجارت مصوب سالهای 1303 و 1304 شمسی است که مرکب از سه فقره قانون و در مجموع دارای 387 ماده بود که در این قانون اسناد تجارتی تابع قواعد مخصوص شد .در سیزدهم اردیبهشت ماه سال 1311 قانون تجارت دیگری در 600 ماده به تصویب رسید . در این قانون باب مخصوصی به مقررات مربوط به برات ، سفته ، برات و چک اختصاص داده شد .( حسنی ، 1385 : 36 ) مقررات چک در ایران از ماده 310 تا ماده 317 قانون تجارت ( مصوب 13 اردیبهشت 1311 ه . ش ) پیش بینی شده است . متعاقبا قانون مجازات عمومی در ماده 238 مکرر خود ( مصوب 8 مردادماه 1312 ) در فصل مربوط به کلاهبرداری صدور چک بلا محل را به طور مستقل ، جرم قلمداد نموده ، ضمنا" در 19 مهرماه 1331 و 27 آبان 1331 قوانینی به ترتیب در مورد چک های تضمین شده و چک بدون محل به تصویب رسید . قانون چک بلامحل مصوب 22 تیرماه 1377،اعتبار چک را به گونه صوری تقویت نمود . سپس قانون مصوب 1344 جانشین آن گردید . تا اینکه قانونی تحت عنوان قانون صدور چک مصوب 1355 در 22 ماده و 4 تبصره با نسخ قوانین قبلی لازم الاتباع شد، که بعد از آن قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک 1355 مصوب 11/8/1372 تغییراتی در قانون صدور چک ایجاد ، و نهایتا آخرین تحولات، طی قانون اصلاحی صدور چک مصوب 1382 در قانون صدور چک ایجاد شده است ( عرفانی ، 1388 : 78 ) 1-2- واژه شناسی در ابتدا برای درک و فهم بهتر اصطلاحات موجود در این پایان نامه به تعاریف واژه ها می پردازیم 1-2-1- اهلیت اهلیت در لغت به معنی صلاحیت قابلیت ، توانایی و شایستگی می باشد ( عمید ، 1389 : 208 ) و در اصطلاح حقوقی به معنی صلاحیت و توانایی شخص برای دارا شدن حق و تکلیف و اعمال و اجـرای آن می باشد. اهلیت در قانون مدنی دارای دو قسم است که شامل اهلیت تمتع و استیفا می باشد در ذیل به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد . 1-2-1-1- اهلیت تمتع اهلیت تمتع که از آن تحت عنوان اهلیت تملک و اهلیت استحقاق نام برده شده و عرب زبانان از آن به عنوان « اهلیت الوجوب » یاد کرده اند و آن صلاحیت و قابلیت شخصی است برای آن که بتواند دارای حقوق مدنی گردد یعنی دارای حق و تکلیف شود و اهلیت ذکر شده در مواد 956 ، 957 و 958 قانون مدنی اشاره به اهلیت تمتع می باشد که هر انسانی بازنده متولد شدن تا آخرین لحظه حیــات خود از آن متمتع می گردد. 1-2-1-2- اهلیت استیفاء اهلیت استیفاء قدرت اعمال و اجرای حق است و قابلیت و صلاحیت شخصی می باشد که به موجب آن می تواند حقوق خود را استیفاء و اجرا نماید به مانند اینکه در اموال و حقوق مالی و غیرمالی تصرف نماید و با انعقاد قرارداد در مقابل طرف قرارداد متعهد گردد یا طرف مقابل تعهداتی به نفع وی بنماید. قانون گذار در قسمت اخیر ماده 958 ق.م مقید داشته : «... هیچکس نمی تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد». در واقع به اهلیت استیفاء توجه نموده است و منظور مقنن در ماده 190 قانون مدنی که اهلیت طرفین را از شرایط اساسی صحت معامله دانسته اهلیت استیفاء بوده نه اهلیت تمتع. وجود سه وصف عقل ، بلوغ و رشد که از اجزای اهلیت استیفاء است در ماده 211 قانون مدنی آمده است و فقدان یا درجه شدت و ضعف اوصاف مذکور در اشخاص ، اساسا" صحت یا عدم صحت و همچنین نافذ یا غیرنافذ بودن اعمال حقوقی را تحت شعاع خود قرار می دهد . 1-2-2- اهلیت اشخاص اشخاص به دو گروه شخص حقیقی و شخص حقوقی تقسیم می شوند که به شرح ذیل بررسی می گردد 1-2-2-1- اهلیت شخص حقیقی شخص حقیقی یاشخصی طبیعی همان انسان می باشد، موجودی‌که دارای حق وتکلیف است می تواند طرف مثبت یا منفی حقوق و تعهدات قرار گیرد، مقنن در ماده 958 قانون مدنی بیان داشته است : «هرانسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود» قانونگذار در ماده مذکور به اهلیت تمتع اشاره داشته است و با توجه به ماده فوق هر انسان بدون در نظرگرفتن، جنس، نژاد،رنگ، مذهب، تابعیت و موقعیت اجتماعی، دارای شخصیت بوده و قابلیت دارا شدن حق و تکلیف را دارد. آغاز و شروع شخصیت و به عبارتی تصور و مبنای اهلیت تمتع در اشخاص حقیقی با زنده متولد شدن انسان شروع می شود ماده 956 قانون مدنی مقرر داشته : «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع می شود» و زنده متولد شدن در هنگام تولد، شزط برخورداری انسان برای اینکه بتواند صاحب حق گردد یا طرف تکلیف واقع است، اگرچه زنده ماندن او چند دقیقه ای بیش نباشد و مبنای اهلیت استیفاء داشتن قدرت تمیز و درک است، اگر قدرت تمییز کامل باشد اهلیت شخص نیز کامل است و چنانچه شخص برخی امور و مسایل را از همدیگر تمییز دهد فقط نسبت به همان مسایل اهلیت دارد مانند سفیه که در خصوص امور مالی خود فاقد اهلیت است ولی در خصوص امور غیرمالی اهلیت دارد. پایان اهلیت اشخاص حقیقی، در حقوق ما، مرگ اشخاص می باشد که موجب زوال شخصیت بوده و متوفی از لحاظ حقوقی، شخص محسوب نمی گردد و تعهدات قائم به شخص متوفی در زمان حیات با فوت وی ساقط گردیده زیرا وجود تعهد به وجود متعهد بستگی دارد و اموال و حقوق مالی متوفی به ورثه او منتقل گردیده و دیون و تعهداتی که قایم به شخص متوفی نمی باشند به ترکه او تعلق می گیرد. 1-2-2-2- اهلیت شخص حقوقی در تعریف شخص حقوقی می توان گفت که دسته ای از افراد که دارای منافع و فعالیت مشترک بوده و یا پاره ای از اموال که به اهداف خاصی اختصاص داده شده اند و قانون آنها را دارای حق و تکلیف بداند و برای آنها شخصیت مستقلی قایل گردد. با عنایت به ماده 588 قانون تجارت : «شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قایل است مگر .............» اصل بر اهلیت تمتع اشخاص حقوقی بوده مگر آنچه که بر حسب طبیعت ویژه انسان باشد.در حقوق ما اشخاص حقوقی را می توان به اشخاص حقوقی عمومی و اشخاص حقوقی حقوق خصوصی تقسیم کرد و تشکیل اشخاص حقوقی حقوق عمومی برای رسیدن به یک هدف عمومی بوده و اهداف و مقاصد آنها به جامعه و عموم مردم بر می گردد، دولت، شهرداری ها و سازمان های عمومی از اشخاص حقوقی عمومی می باشند و حسب ماده 587 قانون تجارت به محض ایجاد، بدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت حقوقی می شوند و نیاز به ثبت آنها نیست. اشخاص حقوقی حقوق خصوصی، به اشخاصی اطلاق می گردد که هدف و فعالیت انها در رابطه با حقوق خصوصی ( روابط خصوصی مردم ) می باشد و به سه دسته قسم تقسیم می شوند: الف- شرکت های تجاری ب- موسسات غیر تجاری که به دو بخش تقسیم می گردند: 1- موسساتی که هدف آنها جلب منافع نمی باشد 2- موسساتی که هدف از تشکیل آنها سود جویی و جلب منافع مادی است ج- موقوفات در اهلیت اشخاص حقوقی ، با عنایت به ماده 588 قانون تجارت، بدون شک شخص حقوقی، باید اهلیت لازم را برای دارا شدن و اجرای حق داشته باشد چرا که شخص بدون اهلیت موجودی است که نمی تواند طرف حق و تکلیف واقع گردد و شخص حقوقی نیز دارای کلیه حقوق و تکالیفی می باشد که شخص طبیعی می تواند دارا شود ولیکن شخص حقوقی، حقوقی را که بر حسب طبیعت ویژه انسان است مانند حق ابوت و نبوت فاقد می باشد و نمی توان چنین حقوقی را به اشخاص حقوقی اعطا کرد. از آنجا که شخص حقوقی به منظور نیل به اهداف خاصی به وجود آمده است ، اهلیت تمتع او نیز با توجه به همین مقاصد تعیین می گردد و به اراده کسانی که شخص حقوقی را بوجود آورده اند بستگی دارد. اهلیت تمتع شخص حقوقی محدود به اهداف و اغراضی است که به منظور آن ایجاد شده اند و صرفا" در محدوه شخصی خویش اهلیت دارند و تنها دولت به عنوان شخص حقوقی حقوق عمومی از این قاعده استثناء می باشد. لازم به ذکر است با توجه به ماده 588 قانون تجارت ، شخص حقوقی دارایی اهلیت عام است مگر اینکه دلیلی بر محدودیت اهلیت او وجود داشته باشد. در اهلیت استیفاء اشخاص حقوقی، از آنجائی که اعمال و اجرای حق مستلزم وجود اراده حقوقی است و اشخــاص حقــوقی فــاقد اراده می باشند، حقوق خود را از طریق مدیران یا نمایندگانـشان اعمال و اجرا می نمایند. 1-2-3- مفهوم سند سند دارای مفاهیمی می باشد که در ذیل اشاره می گردد: مفهوم عام سند: در این مفهوم سند به معنای هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد است. اینکه گفته می شود «فلان سند تاریخی، درباره رویدادی ارائه شده است» یا اینکه بیان گردد فلان سخن دارای سند معتبر است و می توان بدان اعتماد نمود» مفهوم عام سند مورد نظر است اما مفهوم اخص و اصطلاحی سند، در خصوص نوشته ای است که تنها در مقام دفاع یا دعوی قابل استناد است. ( کاتوزیان ،1380: 275 ) مفهوم خاص سند نیز هر نوشته ای را که قابل استناد باشد شامل می شود و از آن جمله اند؛ اعلام کتبی اشخاص یا تصدیق نامه و نظر کارشناسی و صورتجلسه تحقیق محلی و متن قوانین و ................. که در این مفهوم مراد از سند معادل معنای «دلیل» است ( مدنی، 1376 : 80 ) در ماده 1284 قانون مدنی در تعریف سند آمده است : «سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد» آنچه از این تعریف بعنوان ارکان و شرایط موثر استخراج می گردد عبارت است از «نوشته بودن» که با این قید دلایل غیر مکتوب از شمول تعریف خارج می گردد و به خط یا علامتی که در روی صفحه نمایان باشد ومراد هر نوع خط و علامتی که در روی هر نوع صفحه اعم از کاغذ یا صفحه چوبی یا سنگی یا پارچه ای و... اشاره می گردد ، قابل استناد بوده ،مراد از این قید ، به معنای آن است که باید بتوان ،سند را برای اثبات ادعا یا دفاع از خود در محکمه به کاربرد خواه دعوایی مطرح شده یا نشده باشد به عبارت دیگر ،باید بتوان به موجب ( این قید سند را علیه کسی در دادگاه به کاربرد) ( عظیمی ،1372 : 168 ) از آنجایی که شهادت نامه همواره تعهدی را در مقابل طرف در برندارد و یا اینکه خاصیت الزام آور بودن را ندارد ، به عنوان سند محسوب نمی گردد بر این اساس قانون مدنی در ماده 1285 تصریح نموده که شهادت نامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت. در تعریف سند، اساتید برجسته حقوق به تعریف حقوقی سند اشاره نموده اند از ان جمله دکتر کاتوزیان بیان داشته اند « نوشته ای که به منظور تحقق بخشیدن و اثبات واقعه حقوقی، تنظیم می شود در اصطلاح حقوقی «سند» نامیده می شود » (کاتوزیان، 1380: 277) دکتر لنگرودی در این مقام می گویند : «سند نوشته ای است که در اثبات مطلبی، به کار می رود هر چند که هرگز، در مقام دعوی یا دفاع به کار نرود (جعفری لنگرودی، 1379 : 1068) در ماده 1286 قانون مدنی اسناد به دو گروه «اسناد رسمی» و «اسناد عادی» تقسیم می شوند 1-2-3-1- سند رسمی اسناد رسمی طبق ماده 1287 ق.م چنین تعریف شده است : «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است» اسناد رسمی را می توان به چهار دسته تقسیم نمود: الف - اسناد رسمی قانونی مانند قانون ها و فرمانها ب- اسناد اداری مانند دستورهای صادره از ادارات لشکری و کشوری ج- اسناد قضایی مانند احکام و قرارهای دادگاه ها و صورت مجلس ها و غیره د- اسناد تنظیمی در دفاتر ثبت» ( امامی،1372 : 67 ) 1-2-3-2- سند عادی سند عادی نوشته ای است که به وسیله اشخاص تنظیم گردیده و مأمور رسمی در تنظیم آن طبق مقررات قانونی مداخله ننموده است. در قانون مدنی ایران برخلاف تعریف سند رسمی از سند عادی تعریفی نشده است و مقنن در ماده 1289 ق.م مقرر داشته: «غیر از اسناد مذکور در ماده 1287 ق.م سایر اسناد عادی است»بنابراین اسنادی که به وسیله افراد تنظیم می شود، از قبیل ، دفاتر تجاری یا سندی که مأمور رسمی خارج از حدود صلاحیت خود تنظیم می نماید و یا سندی که مأمور رسمی بدون رعایت مقررات مربوطه تنظیم نماید در زمره اسناد عادی لحاظ می گردد. مقنن در ماده «1293» ق.م چنین مقرر نموده است : «هرگاه سند بوسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده ، لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد ، سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است.» 1-2-4- اسناد تجاری اسناد تجاری در معنای خاص ، به اسنادی اطلاق می گردد که قابلیت نقل و انتقال داشته و متضمن دستور پرداخت مبلغ معینی به رویت یا به سررسید کوتاه مدت بوده و به جای اسکناس وسیله پرداخت قرار می گیرند و از امتیازات و مقررات ویژه قانونی نیز تبعیت کنند.» ( اسکینی ، 1389 : 3 ) قانونگذار در قانون تجارت تعریفی از اسناد تجاری نکرده است ولی در لایحه قانون تجارت در ماده 701 آن مقرر داشته است که سند تجارتی سندی است که شکل آن مطابق قانون تنظیم می شود و به موجب آن تعهد مستقل پولی یا غیر پولی بر عهده صادر کننده و یا دیگری ایجاد می گردد . برات ، سفته و چک سه نوع عمده از ( اسناد تجاری خاص) بوده که عنوان اسناد براتی نیز بــه آنها اطلاق می گردد. 1-2-4-1- برات برات از جمله اسنادی است که از قدیم الایام در داد و ستدهای میان مردم مورد استفاده بوده و منشاء پیدایش آن برای انتقال طلب بوده و وقتی شخصی از دیگری طلبی داشته که موعد پرداخت آن فرا نرسیده با انتقال طلب خود به دیگری ، امکان یک معامله مدت دار را برای خود مهیا ساخته و از جابه جایی پول نیزصرفه جویی می گردید و ایضاً برای جلوگیری از خطرات احتمالی حمل و نقل پول در سفرها سند مذکور مورد استفاده بوده بدین صورت که در مبدا پول خود را به شخص دیگری پرداخته و همان مبلغ را در مقصد از شخصی که توسط اخذکننده پول در مبداً تعرفه می گردید ، دریافت می کرد. از نظر مفهوم لغوی « برات » به معنای زیر استعمال گردیده است: « برخی از نویسندگان کلمه برات را از برائت عربی و به معنای رها شدن از وام دانسته اند.» ( کاتبی ، 1365: 185 ) «نوشته ای که به موجب آن دریافت یا پرداخت پولی را به دیگری واگذار کنند.» ( عمید ، 1389: 239 ) «برات نوشته ای است حاوی دستور پرداخت پول یا تسلیم کالا (برات عین) به دیگری است در تاریخ معین.» ( لنگرودی ، 1380 ، 31 ) از نظر اصطلاحی ، در قانون تجارت ایران تعریفی از برات ارائه نگردیده است و لیکن تعاریفی که توسط اساتید حقوق درخصوص این سند تجاری ارائه نموده اند به شرح ذیل عیناً نقل می گردد : « برات نوشته ای است که به موجب آن شخصی به شخص دیگر امر می دهد مبلغی در وجه یا حواله کرد شخص ثالثی در موعد معین پرداخت کند. ( ستوده تهرانی، 1380 : 19 ) « برات سندی است که به موجب آن معمولا" برات کش به دیگری یعنی برات گیر دستور می دهد که مبلغی معین را در زمان مشخص و در وجه یا حواله کرد ذی نفع یا آخرین دارنده برات کارسازی نماید.» ( صقری ، 1387 : 28 ) «برات نوشته ای است که به موجب آن شخص به شخص دیگری دستور می دهد در وعده ای معین یا قابل تعیین مبلغی را به شخص ثالث یا به حواله کرد او پرداخت کند . ( اسکینی، 11:1385 ) در برات کسی که برات را صادر می کند « برات کش» یا « محیل » یا « صادر کننده» می باشد و کسی که برات به نفع او صادر گردیده دارنده برات یا محال له خوانده می شود . و کسی که برات به نفع او صادر گردیده ، دارنده برات یا محال له خوانده می شود و کسی که وجه برات باید به توسط او به دارنده پرداخت شود « برات گیر » یا « محال علیه» نامیده می شود بنابراین با توجه به تعاریف ارائه شــده در تعریف برات می توان گفت: برات نوشته ای است که بر اساس آن شخص برات کش « صادر کننده » به شخص برات گیر « محال علیه» امر می کند که به محض رویت یا در موعد معین مبلغی را در وجه یا به حواله کرد دارنده برات بپردازد. 1-2-4-2- سفته سفته یا فته طلب از کلمه «پته» اخذ شده است. در ایام قدیم به لحاظ کمبود نقدینگی چنین رسم بوده است که به داد و ستد مردم با یکدیگر که به صورت نسیه و با سپردن یک نوشته که دارای مهر یا امضاء بوده و میزان بدهی در آن قید گردیده انجام می گرفت و با انقضاء وعده مقرر و در جهت پرداخت دین، با پرداخت وجه و بدهی مزبور، رسید سپرده شده مسترد می گردید. در معنای لغوی سفته مالی که به شهری دهند و به شهری باز ستانند و تحفه ای که شخص برای شخص دیگر از ملکی به ملک دیگر به رسم تکلیف یا بضاعت فرستند. ( معین، 640:1387 ) «سفته به کسرسین یعنی استوار ، وثیقه ، نخست یک نوع قرض بود که مسافری مالی به کسی قرض می داد. (به طور صوری ) تا در مقصد سفرش ، از وام گیرنده که در مقصد مذکور شبیه مال مورد قرض موجود دارد باگرفتن خطی(حواله) به وسیله طرف وام گیرنده بستاند ،آن خط را سفته نامیده اند.» ( لنگرودی ، 1388: 217 ) «چیزی که کسی از دیگری به رسم عاریت یا قرض بگیرد که درشهر دیگر یا مدتی دیگر پس بدهد. ( عمید ، 1389 : 734 ) « در بازار این امکان وجود داشته که بازرگانی جهت تحصیل اعتبار مورد نیاز ، از شریک تجاری خود سندی متضمن تعهد به تادیه مبلغی در موعد معین بدست آورد و آن را به اعتبار شخصیت متعهد به معامله دهد خواه واقعاً طلبی در بین بوده یا نبوده باشد. ( صقری، 1387 : 345 ) در ماده 307 قانون تجارت ایران « سفته » چنین تعریف شده است :«فته طلب سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.» اساتید دیگر نیز در تعریف سفته بیان داشته : « سفته سندی است که به موجب آن شخص تعهد می کند مبلغ معینی پول را بدون قید و شرط در سر رسید معین یا عندالمطالبه به دارنده سند بپردازد . ( کاویانی ، 1389 : 29) استاد محمودعرفانی سفته را چنین تعریف نموده است : « سندی که به واسطه آن کسی (متعهد )تعهد می کند که در وجه شخص دیگر (متعهد له) یا حواله کرد او مبلغ معینی را در تاریخ معینی یا عندالمطالبه بپردازد. ( عرفانی ، 1388: 54 ) در سفته همواره دو شخص وجود دارد متعهد و متعهد له. متعهد سفته ، شخصی است که با تنظیم سفته تعهد می کند مبلغ معینی را در تاریخ معین یا عندالمطالبه به دارنده آن بپردازد. دریافت فایل اهلیت اشخاص در صدور ، قبولی ، ظهرنویسی و ضمانت در برات ، سفته و چک...

تاثیر فوت در فرآیند اجرای احکام و اسناد...0

تاثیر فوت در فرآیند اجرای احکام و اسناد...0  چکیده:. 1 مقدمه :. 2 سوالات تحقیق. 4 فرضیه ها. 4 سوابق مربوط. 5 اهداف تحقیق. 5 کاربران تحقیق. 6 نوآوری تحقیق. 6 توجیه پلان تحقیق. 6 بخش اول:کلیات. 8 فصل اول: مفهوم و شرایط. 8 مبحث اول:مفهوم اجرای احکام. 8 مبحث دوم: مفهوم فوت(موت). 9 گفتار اول:فوت حقیقی. 9 گفتار دوم:فوت فرضی. 10 گفتار سوم:مرگ مغزی. 11 مبحث سوم: مفهوم سند. 11 فصل دوم: شرایط اجرای احکام. 11 مبحث اول: قطعیت حکم. 13 مبحث دوم: منجز بودن سند. 19 مبحث سوم: درخواست صدور اجراییه. 20 مبحث چهارم: صدور و ابلاغ اجراییه. 21 مبحث پنجم: مقدمات اجرا. 24 مبحث ششم: ترتیب اجرا. 26 فصل سوم: تشکیلات. 29 مبحث اول:تشکیلات اجرا. 29 گفتار اول: وظایف مأمورین. 32 گفتار دوم: مصونیت مأمورین اجرا. 32 گفتار سوم: مسئولیت مأمورین اجرایی. 33 گفتار چهارم: موارد رد مأمورین اجرا. 34 گفتار پنجم: اعتراض (شکایت) نسبت به اقدامات مأمور اجرا. 35 گفتار ششم: اشکالات و اختلافات ناشی از اجراء. 37 مبحث دوم: تفاوت اجرای احکام مدنی با کیفری. 38 گفتار اول: از حیث اقدام. 38 گفتار دوم: از حیث ترتیب اجرا38 گفتار سوم: از حیث موضوع. 39 گفتار چهارم: از حیث هزینه اجرا. 39 گفتار پنجم: از حیث حق اجرا. 39 گفتار ششم: از حیث آثار. 40 گفتار هفتم: از حیث تاثیر گذشت. 40 گفتار هشتم: از حیث تاثیر عفو. 40 مبحث سوم: تفاوت اجرای احکام دادگاه با اجرای مفاد اسناد رسمی دراداره ثبت 41 گفتار اول: از حیث دامنه شمول. 41 گفتار دوم: از حیث مرجع اجرا. 41 گفتار سوم: از حیث نحوه اجرا. 41 گفتار چهارم: از حیث موضوع. 42 گفتار پنجم: از حیث آثار اجرا. 42 مبحث چهارم: هزینه های اجرا. 42 مبحث پنجم: مرور زمان. 44 مبحث ششم: اقسام اجرا45 گفتار اول: اجرای حکم تخلیه. 45 گفتار دوم: اجرای حکم خلع ید45 گفتار سوم: اجرای حکم به تنظیم سند46 گفتار چهارم: اجرای حکم ابطال سند46 گفتار پنجم: اجرای حکم به تسلیم سند46 گفتار ششم: اجرای حکم در منقول و غیر منقول. 47 گفتار هفتم: اجرای حکم در مورد دین. 48 گفتار هشتم: اجرای حکم راجع به اعسار. 48 گفتار نهم: اجرای حکم ورشکستگی و اجرای حکم نسبت به تاجر ورشکسته. 48 بخش دوم : تاثیر فوت. 49 فصل اول : فوت اصیل. 50 مبحث اول :فوت محکوم له قبل از صدور اجرائیه. 50 مبحث دوم:فوت محکوم علیه قبل صدور اجرائیه. 51 مبحث سوم: فوت محکوم له بعد از صدور اجرائیه. 53 مبحث چهارم: فوت محکوم له در اجرای احکام کیفری. 57 گفتار اول: فوت محکوم له در پرداخت دیه. 57 گفتار دوم: فوت محکوم له در پرداخت ضررو زیان. 59 مبحث چهارم: فوت متعهد له در اجرای اسناد رسمی. 62 مبحث پنجم: فوت محکوم علیه در اجرای احکام مدنی. 66 گفتار اول: محکومیت های با موضوع مطالبه وجه. 67 سخن اول: معرفی مال توسط محکوم علیه. 67 سخن دوم: عدم معرفی مال توسط محکوم علیه. 74 گفتار دوم :احکام قائم به شخص. 77 گفتار سوم: احکام غیر قائم به شخص. 79 مبحث ششم: فوت محکوم علیه در اجرای احکام کیفری. 90 گفتار اول:دیه. 91 سخن اول: محکوم علیه. 91 سخن دوم : عاقله. 93 سخن سوم:بیت المال. 98 سخن چهارم: ضمان جریره. 99 گفتار دوم: ضرر و زیان ناشی از ارتکاب جرم. 99 مبحث هفتم: فوت متعهد در اجرای اسناد رسمی. 105 فصل دوم: فوت نماینده. 107 مبحث سوم: فوت ولی،وصی و قیم. 111 فصل سوم: فوت در دادرسی. 112 مبحث اول:تفاوت تاثیر فوت درمرحله اجرای احکام بامرحله دادرسی. 114 مبحث دوم:تشابه تاثیر فوت در مرحله اجرای احکام با دادرسی. 114 نتیجه گیری. 114 منابع. 117 چکیده: در اجرای احکام مدنی فوت منجر به توقف عملیات اجرایی می گردد اما توقف در کلیه احکام یکسان نبوده و گاه باعث توقف موقت عملیات اجرایی می گردد.ضمن اینکه فوت محکوم له و محکوم علیه آنها یکسان نبوده و با فوت محکوم له و محکوم علیه عملیات اجرایی متوقف اما فوت وکیل تاثیری در روند اجرایی پرونده ندارد.ضمناً به موجب تبصره ماده34قانون اجرای احکام مدنی ثالث نیز می تواند مال خویش راجهت فروش و پرداخت محکوم به معرفی نماید که به نظر می رسد تا زمانی که عملیات اجرا در خصوص فروش مال ثالث ادامه دارد ثالث قائم مقام محکوم علیه تلقی و کلیه اختیارات و تکالیف محکوم علیه برای ثالث مستقر می گردد.  کلید واژه فوت،محکوم له،محکوم علیه اجرای حکم،محکوم به  مقدمه : وفق اصول156و159قانون اساسی دادگستری مرجع عام تظلم خواهی است و هر کسی حق دارد برای احقاق حق به محکمه مراجعه نماید. اصل156 قانون اساسی مقرر می دارد« قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است: 1-رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات،تعدیات،شکایات،حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می کند. 2-احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادی های مشروع. 3-نظارت بر حسن اجرای قوانین 4-کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام. 5-اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین.» و همچنین اصل 159 قانون فوق الذکر مقرر می دارد «مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است».با توجه به اصول مذکور افراد برای تظلم خواهی و احقاق حق خویش به دادگستری مراجعه نموده و با ارائه دادخواست یا شکوائیه اقامه دعوا می نمایند.دادگاه با رسیدگی به ادله طرفین حکم مقتضی را صادر می نماید.پس ازصدور حکم نوبت به اجرای حکم صادره می رسد.در این مرحله است که حق به حق دار می رسد و وظیفه و رسالت قوه قضائیه ظاهر می گردد. به عبارتی تمام تلاش طرفین،ادله آنها و همچنین تلاش قاضی و کارمندان وی در این مرحله خود را نشان می دهد.حال اگر حکم صادره قابلیت اجراء را نداشته باشد و یا آن طور که می بایست اجرا نگرددو یا اگر رویه ای ثابت برای اجرا تمام احکام صادره از محاکم وجود نداشته و هر دادگاهی بخواهد به یک راه و روش حکم صادره خویش را اجرانماید،نه تنها حکم صادره هیچ ارزشی ندارد،بلکه دادگستری که مرجع احقاق عدالت است به بی عدالتی متهم گشته و مورد نگاه بدبینانه مردم واقع می گردد.قانون گذار برای اینکه احکام به طور عادلانه اجراگرددواز ابرازسلائق اشخاص جلو گیری نماید،قانون اجرای احکام مدنی را در سال56 13مصوب نمود که تمام راهکارهای لازم برای اجرای حکم را در آن به کار برد.از جمله می توان به مواد 10 و 31 قانون فوق الذکر اشاره نمودکه در آن از فوت محکوم علیه صحبت نموده است.اما قانون مذکور صحبتی از فوت محکوم له و وکلاء طرفین ننموده است ،در این تحقیق سعی نموده ام که در خصوص نکات مبهم و مجهول فوت در مرحله اجرای حکم صحبت نمایم.همینطور نظر به اینکه در خصوص اسناد رسمی،اشخاص می توانند به دفترخانه صادرکننده سند و یا اداره ثبت مربوطه مراجعه و درخواست صدور اجرائیه و اجرای مفاد سند رسمی را نمایند،که آیین نامه اجرای ثبت در خصوص چگونگی اجرای سند رسمی به تصویب رسید.که در آیین نامه مذکور نیز از فوت متعهد و متعهد له صحبت نموده و اثر آن را بیان نموده است.حال بنده حقیر سعی دارم با توجه به کتب اساتید مجرب و با توجه به سوابق فعالیت خویش در اجرای احکام مدنی و رویه قضائی به نکات مبهم تاثیر فوت طرفین در مرحله اجرای احکام و اسناد پاسخ دهم. سوالات تحقیق نظر به اینکه اجرای حکم یکی از مهمترین مراحل دادرسی به معنای عام است و در مرحله اجرای حکم است که حق به حق دار می رسد لذا اهمیت فراوانی دارد ،حال می خواهیم بررسی نمائیم فوت هر یک از اصحاب دعوا و یا نمایندگان آنها چه تاثیری دارد. 1-اگر در فرآیند اجرای احکام و اسناد برای محکوم له و یا نمایندگان قانونی طرفین و وکلاء فوت حادث شود آیا همانند حدوث فوت برای محکوم علیه عملیات اجرایی متوقف می گردد؟ 2-اگر در فرآیند اجرای احکام و اسناد یکی از طرفین دچار مرگ مغزی شود آیا عملیات اجرایی متوقف می گردد؟ 3-آیا آثار حدوث فوت طرفین در فرآیند اجرای احکام همانند اثر حدوث فوت برای طرفین در مرحله دادرسی است؟ 4-آیا تاثیر فوت طرفین، قبل از صدور اجرائیه و بعد از صدور اجرائیه یکسان است؟ 5- آیا دراجرای همه احکام واسناد با حدوث فوت عملیات اجرایی متوقف می گردد؟ فرضیه ها 1-با حدوث فوت محکوم له و نمایندگان قانونی عملیات اجرایی متوقف می گردداما با حدوث فوت وکیل عملیات اجرایی متوقف نمی گردد 2-با حدوث مرگ مغزی عملیات اجرایی متوقف می گردد. 3-تاثیر فوت اصحاب پرونده اجرایی همانند اثر فوت طرفین در مرحله دادرسی نیست. 4-تاثیرفوت طرفین قبل از صدور اجرائیه و بعد از صدور اجرائیه یکسان نیست. 5-فوت محکوم علیه در اجرای تمامی احکام و اسناد منجر به توقف عملیات اجرایی نمی گردد و توقف بستگی به نوع حکم و سند رسمی دارد. سوابق مربوط با بررسی و مطالعات انجام شده در کتب اجرای احکام ،آنچه که در مورد حدوث فوت در مرحله اجرای احکام و اسناد بحث شده به صورت کلی و مربوط به تاثیر فوت محکوم علیه بوده و تمام جوانب و مصادیق آن و بررسی جزئیات موضوع نسبت به محکوم له و یا نمایندگان قانونی مورد بحث واقع نگردیده است اهداف تحقیق نظر به اینکه مواد10و31قانون اجرای احکام مدنی در خصوص فوت محکوم علیه و ماده120آئین نامه اجرای اسناد رسمی در خصوص حدوث فوت متعهد صحبت نموده و در خصوص فوت محکوم له و یانمایندگان قانونی آنها ویا در خصوص حدوث مرگ مغزی صحبتی ننموده لذا این رساله می تواند موارد مبهم و مجهول فوت در فرایند اجرای احکام و اسناد رابرای دانشجویان ،وکلاء ،کارمندان دایره اجرا و سایر کسانی که با موضوع در ارتباط هستند روشن نموده و جنبه علمی و کاربری داشته باشد کاربران تحقیق تحقیق مذکور می تواند برای اساتید ،دانشجویان،قضات،وکلاء و کلیه کارمندان دایره اجرا و کسانی که با موضوع در ارتباط هستند مفید فایده واقع شود. نوآوری تحقیق نظر به اینکه قانون گذار در خصوص معرفی مال از سوی ثالث صحبت نموده است ،اما در خصوص مابقی تکالیف وی صحبت ننموده است،از جمله حدوث فوت ثالث،یا حدوث فوت محکوم علیه،زمانی که ثالث مال خویش را معرفی نموده است ،لذا این تحقیق از این جهت می تواند جالب توجه باشد. توجیه پلان تحقیق این تحقیق در دو فصل تنظیم گردیده است.در فصل اول در خصوص کلیات اجرای احکام از قبیل شرایط مورد نیاز برای اجرای حکم،مامورین اجرای حکم و غیره تحقیق گردیده است ،که خواننده در بدو امر باکلیات امر آشنا شود.در فصل دوم با فوت محکوم له در اجرای احکام مدنی،اجرای احکام کیفری،اجرای اسناد رسمی و سپس فوت محکوم علیه در اجرای احکام مدنی ، اجرای کیفری و اجرای اسنادرسمی تحقیق شده است ،که اگر خواننده مثلاً خواست قسمت فوت محکوم له در اجرای احکام مدنی را مطالعه نماید،بلافاصله بتواند با مطالعه فوت محکوم علیه در اجرای احکام کیفری و اجرای اسناد رسمی آن ها را با هم قیاس نماید.  بخش اول:کلیات فصل اول: مفهوم و شرایط مبحث اول:مفهوم اجرای احکام اجرا (به کسر همزه) در لغت به معنی راندن، روان ساختن، جاری کردن و روا کردن امری(عمید،،چاپ بیست و دوم،ص77) و در اصطلاح به کار بردن قانون یا به کار بستن احکام دادگاه ها و مراجع رسیدگی اداری یا اسناد رسمی را اجرا گویند.(جعفری لنگری،ترمینولوژی حقوق،چاپ چهاردهم صص9و10) در اصطلاحات اجرای احکام ، اجرای اسناد رسمی، اجرای مالیاتی، اجرای موقت، اجراییه، اجراییه ثبتی، اجراییه دادگاه، اجراییه سند ذمه ای ، اجراییه سند رهنی، اجراییه سند شرطی ، ورقه اجرای و ضمانت اجرای اسناد لازم الاجرا ، اجرای رأی داور، اجرای مدنی ،اجرای کیفری و .... به کار رفته است. اجرای حکم (بهرامی،آیین دادرسی مدنی،چاپ چهارم،صص107-119)در دو معنای عام و خاص استعمال شده است :معنی عام شامل اجرای حکم و دستور و قرارهای دادگاه و مراجع قضایی است و مفهوم خاص برای اجرای حکم فقط احکام را در بر می گیرد. اجرای حکم گاه در مقابل اجرای اسناد رسمی به کار می رود و گاهی در برابر اجرای مالیاتی و همچنین اجرای شهرداری استخدام می شود اجرای احکام مدنی در مقابل اجرای احکام کیفری است. مبحث دوم: مفهوم فوت(موت) در این مبحث معنی فوت ، مرگ مغزی و موت فرضی را بررسی می نمایم گفتار اول:فوت حقیقی موت در لغت به معنی مرگ(عمید،چاپ بیست دوم،ص1130) و مرگ به معنی نیستی وفنا (همان،ص1078) و در اصطلاح خروج روح از بدن به طور طبیعی یا غیر طبیعی مانند خودکشی یا قتل نفس (جعفری لنگرودی،وسیط ترمینولوژی حقوق،،چاپ دوم،ص697)در فقه،موت به زهاق روح از بدن تعریف شده است.روح به معنی اعتقادی آن،از موجودات مجرد است که با حواس ظاهری درک نمی شودو به این علت نمی توان وجود آن را در تن یا خروجش را از تن ادارک کرد(دکتر شهیدی،چاپ هفتم،ص38)توقف کامل و بدون بازگشت اعمال حیاتی مغز،قلب و ریه(معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه،چاپ دوم،ص51) وجود شخص طبیعی با مرگ پایان می یابد.انسان با مرگ شخصیت خود را از نظر حقوقی از دست می دهد و دیگر نمی تواند مانند شخص زنده صاحب حق و تکلیف باشد(دکتر صفائی،دکتر قاسم زاده،چاپ پانزدهم،ص58)وحقوق و تکالیف وی به وراث منتقل می گردد.پس از واقعه فوت ،ورثه قائم مقام متوفی و دارای کلیه حقوق و تکالیف مورث خویش می گردند ،از جمله کلیه حقوق و تکالیفی که برای متوفی در مرحله اجرای حکم یا اجرای سند وجود دارد. گفتار دوم:فوت فرضی موت فرضی مرگی است که به منظور جریان آثار حقوق موت،برای غایب مفقوالاثری فرض می شود که با لحاظ شرایط موجود،عادتا نمی تواند زنده باشد،بدون اینکه موت حقیقی او مسلم باشد(دکتر شهیدی،چاپ هفتم،ص40)وفق ماده1019 قانون مدنی حکم موت فرضی برای غایبی صادر می گردد که ازتاریخ آخرین خبری که از حیات وی رسیده،مدتی گذشته باشد که عادتا نتوان وی را زنده فرض کرد.ماده مذکور مقرر می دارد«حکم موت فرض غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند» بنابراین چنانچه حکم موت فرضی شخصی صادر گردد،حقوق و تکالیف متوفی به ورثه منتقل می گردد و اثر آن همانند فوت طبیعی است.ماترک متوفی بین ورثه تقسیم می گردد،حال چنانچه در مرحله اجرای حکم یا اجرای سند حکم موت فرضی یکی از طرفین صادر گرددهمان اثری بر آن مترتب است ،که برای فوت حقیقی در نظ ر می گیریم. گفتار سوم:مرگ مغزی مرگ مغزی، مرگ قسمتی از مغز(مغز میانی یا ساقه مغز)است که مربوط به برقراری تنفس،فشار خون و جریان خون(مراکز حیاتی)می باشد.توقف غیر قابل بازگشت عملکرد مراکز حیاتی در مغز است.(معاونت اموزش و تحقیقات قوه قضائیه،چاپ دوم،ص75)تشخیص مرگ مغزی با تشخیص پزشک درمانگر و با تائید تیم پزشکی محقق می گردد.(همان،ص77) در علم پزشکی فردی را که دچار مرگ مغزی گردیده است مرده می دانند اما در از نظر حقوقی نمی توان چنین فردی را مرده فرض کرد چون هنوز روح در بدن وی وجود دارد.ودایره اجرا زمانی می تواند فرد را مرده بداند که گواهی فوت وی توسط اداره ثبت احوال صادر گردد و در غیر این صورت فرد زنده تلقی می گردد.هم اکنون که قوه قضائیه از سیستم سمپ استفاده می نماید واطلاعات اداره ثبت احوال به نرم افراز برقرار است،از طریق سمپ می توان فهمید شخص زنده است یا مرده.بدیهی است در صورت حدوث مرگ مغزی چنین فردی را زنده فرض می نماید. مبحث سوم: مفهوم سند سند در لغت به معنی چیزی که به آن اعتماد کنند،نوشته ای که وام یا طلب کسی را معیین سازد یا مطالب را ثابت کند(عمید،چاپ بیست و دوم ،ص756)و در اصطلاح به معنی دلیل اثبات است در هر امری از امور ،کتبی باشد یا نباشدمانند اقرار در دادگاه.اگر مورد اثبات،امر حقوق باشد سند حقوقی است.(همان،ص411)وفق ماده1284 قانون مدنی«سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد» فصل دوم: شرایط اجرای احکام درخصوص شرایط اجرای حکم دو نظر وجود دارد.نظر اول شرایط اجرای حکم را الف-قطعیت حکم ب-اجرائی بودن حکم ج-ابلاغ حکم د-درخواست محکوم له(مواد 1و2 قانون اجرای احکام مدنی)می دانند(دکتر مهاجری،چاپ پنجم،جلد اول ،ص18)اما نظر دوم شرایط اجرای حکم را از قرار زیر می دانند. الف: قطعیت حکم (ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی) ب: معین بودن حکم (ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی) ج: درخواست صدور اجراییه در احکام اجرائی و در احکام اعلامی دستور دادگاه (ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی) د: صدورو ابلاغ اجراییه (مواد 2 و 3و 5 قانون اجرای احکام مدنی)(دکتر بهرامی،چاپ چهارم،ص8) ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد: « حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی باشد» مقصود از موضوع حکم در حقیقت مدلول حکم و یا به عبارت دیگر همان خواسته است. معین در کنار معلوم استعمال می شود و مقصود از معلوم باشد یعنی مجهول نباشد و منظور از معین یعنی مردد بین دو یا چند چیز نباشد. بنابراین اگر حکمی دارای ابهام و اجمال و مردد بین دو یا چند چیز باشد قابل اجرا نمی باشد و حکم دادگاه باید صریح و روشن باشد به نحوی که اجرای آن به توضیح دیگری نیاز نداشته باشد. همچنین نباید حکم صادره به صورت تخییر باشد. مانند اینکه فلان مقدار پول یا فلان کالا را بدهد اگر طرفین پرونده نیزتوافق و تراضی هم بنمایند باز نمی توان این گونه حکم صادر کرد. در خصوص گزارش اصلاحی نیز رعایت این نکته ضروری است.به نظرمی رسد معین بودن از شرایط صدور اجرائیه نباشد.چون دفتر دادگاه وفق دادنامه صادره مبادرت به صدور اجرائیه می نماید و اگر دایره اجرا با ابهام روبرو گردید می تواند از دادگاه کسب تکلیف نماید. نکته دیگر این که ،وفق ماده302 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1379 بعضی از قرارهای صادره نیز قابلیت اجرا رادارند،هم چون دستور موقت(دکتر مهاجری،مبسوط در آیین دادرسی مدنی،چاپ اول،ص73) بنابراین قرار تامین خواسته و دستور موقت علی رغم اینکه قرار محسوب می گردند اما وفق ماده302قانون آیین دادرسی قابلیت اجرادارند.ماده مذکور مقرر می دارد«هیچ حکم یا قراری را نمی توان اجراء نمود مگر اینکه به صورت حضوری و یا به صورت دادنامه یا رونوشت گواهی شده آن به طرفین یا وکیل آنان ابلاغ شده باشد.......» نکته قابل توجه این که در خصوص اجرای حکم حتماً می بایست اجرائیه صادر و به محکوم علیه ابلاغ گردد اما در خصوص اجرای قرار تامین خواسته و دستور موقت نیازی به صدور و ابلاغ اجرائیه نیست. مبحث اول: قطعیت حکم به استناد ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 « هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری به موقع اجراء گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند، صادر شده باشد» مستنداً به ماده 519 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318: «احکام حضوری که در مرحله رسیدگی پژوهشی صادر می شود و همچنین احکامی که غیاباً صادر شده و در موعد مقرر دادخواست اعتراض نسبت به آن داده نشده باشد قطعی محسوب می شود» ماده مزبور در اصلاحیه مرداد 1334 چنین اصلاح گردید: «احکامی که در رسیدگی پژوهشی صادر می شود قطعی است.» اصلاحیه مزبور نوعی عنایت قانونگذار مبنی بر عدم تاثیر انقضاء مهلت و مرور زمان در ماهیت حکم قطعی و غیر قطعی دارد. در ماده 12 قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو مصوب 1364 با صراحت آمده است: « احکام و قرارهای دادگاه های حقوقی جز در موارد زیر قطعی است: الف: جایی که قاضی قطع پیدا کند که حکمش بر خلاف موازین قانونی و یا شرعی بوده است ب: جایی که قاضی دیگر به علت عدم توجه قاضی اول به قواعد و موازین ضروری و مسلم فقهی قطع به مخالفت حکم او با موازین قانونی یا شرعی پیدا کند. ج: جایی که ثابت شود قاضی در اصل صلاحیت قضا و صلاحیت رسیدگی و انشای حکم را در موضوع پرونده نداشته است.» تبصره ماده 9 همان قانون نیز مقرر می داشت: «احکام مربوط به این موارد نظیر دیگر احکام دادگاههای حقوقی (دو) جز در موارد ماده 12 قطعی است» در ماده 7 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373 آمده است: «احکام دادگاه های عمومی و انقلاب قطعی است مگر در مواردی که در این قانون قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است» در ماده 330 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز آمده است : «آراء دادگاههای عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است مگر در مواردی که طبق قانون قابل درخواست تجدید نظر باشد» همچنین در مواد 330 و 331 و 332 قانون آئین دادرسی مدنی 1379 احکام و قرارهای قابل تجدید احصاء شده است. بین صدر و ذیل ماده 330 قانون آئین دادرسی مدنی همچنین ماده 330 یا 332 قانون آئین دادرسی مدنی تعارض و ناسازگاری به چشم می خورد و در واقع نوعی تخصیص به اکثر شده است و می توان تمایل قانونگذار از پذیرش اصل قابلیت تجدید نظر خواهی احکام و غیر قابلیت تجدید نظر خواهی قرارها را مشاهده کرد. معهذا با توجه به رای وحدت رویه شماره 583-3/8/72 و تحلیل ماده 7 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب وماده 330 قانون آئین دادرسی مدنی می توان چنین استنباط کرد که حکم قطعی، حکمی است که غیر قابل تجدید نظر بوده و یا قابل تجدید نظر بوده و در مهلت مقرر قانونی، درخواست تجدید نظر نسبت به آن نشده و به واسطه انقضاء مهلت مزبور قطعی شده است و یا مرحله تجدید نظر را سپری کرده باشد.هرچند اصل بر اجرای احکام قطعی است اما در مواردی قانون گذار مقررهای وضع نموده است که،برای اجرای آنها احتیاجی به قطعیت نیست.ازجمله این موارد می توان به قرار تامین خواسته،دستور موقت و اشاره نمود .ماده116قانون آیین دادرسی مصوب1379 مقرر می دارد«قرار تامین خواسته به طرف دعوا ابلاغ می شود،نامبرده حق دارد ظرف مهلت ده روز به این قرار اعتراض نماید.دادگاه در اولین جلسه به اعتراض رسیدگی نموده و نسبت به آن تعین تکلیف می نماید»وماده117 قانون مذکور مقرر می دارد«قرار تامین باید فوری به خوانده ابلاغ و پس از آن اجرا شود.در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد و تاخیر باعث تضییع یا تفریط خواسته گردد ابتداقرار تامین اجرا و سپس ابلاغ می شود»ماده320قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1379 در خصوص دستور موقت مقرر می دارد«دستور موقت پس از ابلاغ قابل اجراستو نظر به فوریت کار،دادگاه می تواند مقرر دارد که قبل از ابلاغ اجرا شود»همینطور مواد191الی196قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318در خصوص اجرای موقت احکام صحبت نموده است. ماده 191 قانون آئین دادرسی مدنی 1318 مقرر می داشت: اجرای موقت احکام فقط به درخواست یکی از اصحاب دعوی و مخصوص است به موارد زیر: 1- وقتی که حکم به موجب اسناد رسمی صادر شده و یا به موجب اسناد عادی که طرف اعتبار آن اسناد را اعتراف نموده باشد 2- وقتی که موعد اجاره منقضی شده و به موجب حکم دادگاه، مستاجر محکوم به رد یا تسلیم یا تخلیه عین مستاجره شده است 3- در موقعی که دادگاه حکم کرده است که عین خواسته از تصرف عدوانی خارج شده و به متصرف اول تسلیم شود. 4- وقتی که در منازعات راجعه به اجیر نمودن و اجیر شدن حکم دادگاه در باب مرخصی اجیر صادر شده است. 5- در کلیه احکامی که در دعاوی بازرگانی صادر می شود. دریافت فایل تاثیر فوت در فرآیند اجرای احکام و اسناد...0

پاورپوینت کامل و جامع با عنوان تفکر سیستمی در 42 اسلاید

پاورپوینت کامل و جامع با عنوان تفکر سیستمی در 42 اسلاید سیستم مجموعه‌ای از اجزای مرتبط است که در کلیّت خویش برای ایفای وظیفه‌ای مشخّص در کنش متقابل و هماهنگ با محیط است. در تفکر سیستمی، سازمان‌ها مانند سیستم‌هایی هستند که در دل یک مجموعهٔ محیطی بزرگ‌تر قرار گرفته‌اند. هر سیستم شامل ورودی، خروجی، پردازش و بازخورد است، بنابراین داشتن تفکّر سیستمی برای یک مدیر بسیار حائز اهمیّت است. به کمک یک نظارت دقیق اگر خروجی ما از خروجی مورد نظرمان فاصلهٔ کم و بیش چشم‌گیری داشت، با استفاده از Feedback (بازخورد) ورودی را تغییر داده و Replanning (برنامه‌ریزی مجدّد) می‌کنیم. تفکّر سیستمی به مدیران کمک می‌کند تا ساختار، الگوها و وقایع را در پیوند با یکدیگر مورد بررسی قرار دهند و تنها به مشاهده اکتفا نکنند. تفکّر سیستمی مبتنی بر نوعی کلّی‌نگری است که با تحلیل، قابل درک نیست. به عنوان مثال در بدن انسان، نحوهٔ رفتار چشم بستگی به نحوهٔ رفتار مغز دارد. هر زیرمجموعه‌ای که از عناصر تشکیل شود، بر رفتار کلّ سیستم مؤثّر است و این تأثیر حدّاقل به یک زیرمجموعه دیگری از سیستم بستگی دارد. به عبارت دیگر اجزای یک سیستم چنان به هم مرتبطند که هیچ زیر گروه مستقلّی نمی‌تواند از آن‌ها تشکیل شود. با استفاده از تعاریف فوق نتیجه می‌گیریم هر سیستمی را نمی‌توان به اجزای مستقل تقسیم نمود و در نتیجه انتظار اوّلیّه از هدف اصلی سیستم را برآورده نمی‌سازد. فهرست مطالب: تفکر سیستمی ادعای تفکر سیستمی ریشه های تفکر سیستمی سیستم چیست؟ تعریف سیستم از نظر راسل ایکاف تعریف سیستم از نظر پیتر سنگه ویژگیهای سیستم اهداف سیستم اجزاء سیستم روابط سیستم محیط سیستم منابع حالات سیستم سلسله مراتب پیچیدگی ویژگی سیستم های پیچیده طبقه بندی سیستم ها طبقه بندی معروف سیستم ها: از بولدینگ طبقه بندی چک لند: بر اساس طبیعت سیستم ها طبقه بندی ایکاف: بر اساس رفتار سیستم ها دسته بندی جکسون از رویکردهای سیستمی روش سیستمی به چه کار می آید؟ Big Picture اندیشه عصر ماشین و اندیشه سیستمی مقایسه تفکر ماشینی و سیستمی برخورد و نگاه سیستمی در روبرویی با مسئله و... دریافت فایل پاورپوینت کامل و جامع با عنوان تفکر سیستمی در 42 اسلاید

شرایط انطباق و پذیرش احکام دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی و اقوال فقهای امامیه...

شرایط انطباق و پذیرش احکام دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی و اقوال فقهای امامیه...   فهرست صفحه چکیده1 مقدمه :2 بخشاول: مبانیدفاعمشروعومروریبرتاریخچهآندرحقوقایران.. 7 فصلاول: مبانیدفاعمشروع.. 8 مبحثاول: مفهومشناسیوواژگانمرتبط.. 8 گفتار اول : دفاع و اقسام آن.. 8 گفتار دوم : دفاع مشروع.. 8 گفتار سوم : ارزش های مورد دفاع.. 14 مبحثدوم : نظریاتتوجیهکنندهدفاعمشروعدرحقوقعرفی.. 32 گفتار اول : نظریه ی حق طبیعی دفاع.. 32 گفتار دوم : نظریه ی قرارداد اجتماعی دفاع.. 34 گفتار سوم : نظریه اجبار معنوی در دفاع.. 35 مبحثسوم : ادلهدفاعمشروعازنظرمنابعاسلامی.. 36 گفتار اول : دفاع مشروع در کتاب.. 38 گفتار دوم : دفاع مشروع در سنت.. 40 گفتار سوم : دفاع مشروع از نظر عقل.. 41 گفتار چهارم : دفاع مشروع از نظر اجماع فقها.. 43 فصلدوم : مروریبرتاریخچهدفاعمشروعدرحقوقایران.. 46 مبحثاول :حقوققبلازانقلاب... 46 گفتار اول : پیش از اصلاحات 1352 در قانون مجازات عمومی.. 46 گفتار دوم: اصلاحات قانون مجازات عمومی در سال 1352.. 48 مبحثدوم : دفاعمشروعدرحقوقبعدازانقلاب... 49 گفتار اول : عدم تغییر محسوس در مقررات دفاع در قوانین مصوب 1361، 1362، 1370، 1375 49 گفتار دوم : مقررات دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392.. 54 بخشدوم. 57 تحلیلشرایطلازمبرایپذیرشمشروعیتدفاع.. 57 فصلاول : شرایطعمومیدفاع.. 58 مبحثاول : شرایطمربوطبهحملهیاهجوم. 58 گفتار اول : تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع.. 58 گفتار سوم : غیر قانونی بودن تجاوز و خطر.. 73 مبحثدوم : شرایطمربوطبهواکنشمدافع. 80 گفتار اول : ضرورت دفاع.. 81 گفتار دوم : تناسب دفاع.. 85 گفتار سوم : عدم دسترسی به قوای تامینی و انتظامی یا موثر واقع نشدن مداخله آنها 93 فصلدوم : شرایطاختصاصیدفاع.. 95 مبحث اول : شرایط مربوط به دفاع از دیگری.. 95 گفتار اول : شرایط مربوط به دفاع از نفس دیگری.. 97 گفتار دوم : شرایط مربوط به دفاع از عرض و ناموس و دیگری.. 98 گفتار سوم : شرایط مربوط به دفاع از مال دیگری.. 100 مبحثدوم : شرایطاختصاصیمربوطبهدفاعدربرابرماموریندرحالانجاموظیفه. 102 گفتار اول : خروج مامورین از حدود انجام وظایف قانونی.. 103 گفتار دوم: وجود خطر برای نفس، عرض و ناموس یا مال.. 105 گفتار سوم: امکان دفاع در برابر تعرض مأمورین به آزادی تن بر خلاف قانون.. 106 نتیجهگیریوپیشنهادات... 107 فهرستمنابع :108 Abstract:110 چکیده دفاع مشروع از دیرباز در میان مباحث حقوق کیفری مورد بحث بوده است. به گونه ای که در تمامی نظام های حقوقی و در تمامی اعصار، آثار آن قابل مشاهده است؛ این مسئله مهم به مرور زمان از شکل ساده و اولیه خود خارج شده و به مناسبت تفکرات غالب بر علوم انسانی، دستخوش تغییراتی گشته و بر غنای آن افزوده شده است. امروزه تمامی مکاتب حقوقی در پذیرش اصل دفاع مشروع متفق القول هستند و این را می توان در وجود قواعد حقوقی دفاع مشروع در تمامی قوانین دریافت. علی رغم وفاق در پذیرش اصل دفاع مشروع، حدود و ثغور و شرایطی که طبق آن رفتار دفاعی مدافع، مشروع تلقی می گردد و همچنین ماهیت دفاع و تأثیر آن در مسئولیت کیفری، معمولاً در همه اعصار حقوق کیفری محل بحث و اختلاف بوده است و این بحث و نزاع به پر بار و پخته شدن هر چه بیشتر این مفهوم حقوق کیفری انجامیده است؛ شاید بتوان ریشه این اختلاف نظر را در اختلاف مبانی دفاع یافت به این بیان که اصل دفاع بر اساس هر مبنایی که تجویز شود و مشروع تلقی گردد، در شرایط و ماهیت و اثر ان تأثیر می گذارد.بنابر این پرداختن به مبنای مشروعیت دفاع از جهت شناخت ماهیت، شرایط بر سر دفاع مهم و تأثیرگذار می نماید. برا این اساس در این پایان نامه، شرایط انطباق و احکام پذیرش دفاع مشروع در حقوق جزای ایران و مبانی فقهی را که از دل متون فقهی اسطیاد شده، تحلیل و تبیین خواهیم نمود.  مقدمه : دفاع مشروع یا دفاع قانونی حقی است که حقوق کیفری برای اشخاص در مورد دفاع از خود یا افراد دیگر (در صورت نیاز به کمک) در هنگام حله افراد دیگر قائل شده است. (دفاع مشروع در جائی پدید می آید که به جز ارتکاب جرم هیچ راه دیگری برای دفع خطر ممکن نباشد. در این صورت مدافع نه تعقیب و مجازات می شود و نه ضامن خساراتی است که به بار می آورد.) دفاع مشروع اصلی پذیرفته در تمامی نظام های حقوقی است. هر چند در مورد منشأ پیدایش این حق اختلافات زیادی وجود دارد ولی شرایط آن با اختلاف جزئی در تمامی نظام های حقوقی یکسان است. به هنگامیکه میکروبی وارد بدن می شود یاخته های سفید با مهمانان ناخوانده ای که وارد بدن شده اند به مبارزه می پردازند و بدن در مقابل مرض دفاع می نماید. بنابر این می توان گفت که اصولاً دفاع امری مشروع است ولی به راحتی در می یابیم که این مشروعیت مطلق و غیر محدود نمی تواند باشد. انسانی که در جامعه به زندگی ادامه می دهد ناگزیر است محدودیت هایی را بپذیرد که از جمله این محدودیت ها محدودیت دفاع از خویش است چه متوسل به دفاع مشروط خواهد بود با اینکه در مقام دفع خطر از خود و یا حفظ حقوق و منافع خود خطری را متوجه دیگری نموده و به حقوق و منافع دیگران زیان و آسیبی نرسانیم در غیر اینصورت تردیدی نیست که انسان خود مرتکب عملی شده است که جرم بوده و قابل تعقیب خواهد بود. شاید به چنین به نظر رسد که در قوانین ما که قانونگذار موارد دفاع مشروع را احصا نموده است به خاطر آن بوده که ما جز در موارد مشخص شده حق دفاع از خویش را نداشته باشیم حال آنکه به شرحی که گذشت بداهت مشروعیت دفاع به حدی است که فقط قانونگذار در مواردیکه ممکن بوده مشورعیت دفاع مورد تامل قرار گیرد، با وضع قانون در جلب رفع شبهه و تردید گام برداشته است به عبارت دیگر مشورعیت مورد نظر قانونگذار مشورعیت نفس دفاع که امری ذاتی و طبیعی است نبوده بلکه در مقام اعلام مشروعیت اعمالی است که اگر در غیر این موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد. در همین جاست که مشاهده می شود عده ای به عنوان (دفاع مشروع) انتقاد نموده و آن را جامع و مانع ندانسته و عناوین دیگر از قبیل (دفاع مجرمانه مشروع) یا (جرایم مشروع) و یا (جرایم مجاز به کار برده اند). دفاع در برابر دشمن امری فطری و غریزی است و ریشه در درون انسان و دیگر موجودات دارد. انسان به تبعیت از غریزه به هنگام خطر واکنش نشان می دهد و آن را حقی برای خود و تکلیفی نسبت به دیگران می داند. به خاطر اهمیت زیاد دفاع مشروع، وارد قوانین کیفری اکثر کشور های جهان شده است. و با وجود تعبیرات فراونا ساست کشور ها این نهاد حقوقی همچنان پا برجاست. دین اسلام و خصوصاً قرآن کریم، به عنوان آیینی کامل در این مورد به پیروان خود راهکار داده است و دفاع در برابر دشمن را پذیرفته است. در مورد دفاع مشروع و دلایل مشورعیت آن نظریه های متفاوتی داده است. همچنین فقهای امامیه نیز به این موضوع به صورت جدی و گسترده به بحث پرداخته اند. در حقوق جزای ایران قوانین دفاع مشروع و دلایل مشروعیت آن نظریه های متفاوتی داده شده است. در حقوق جزای ایران قوانین دفاع مشروع در سال 1304 تصویب شد. قبل از انقلاب طبق ماده 41 ق.م مصوب 11134 (هر کس به ضرورت برای دفاع و حفظ نفس و ناموس خود مرتکب جرمی شود، مجازات نمی شود). بعد از انقلاب هم قانون مجازات مصوب 1352 در ماده 43 برای دفاع مشروع شرایطی قائل شد. الف) طرحمسئلهوموضوعاصلیپژوهش دفاع در لغت به معنای دور کردن با استفاده از ابزار نسبت به تجاوز، دفاع حق مسلم و غریزی هر موجود زنده ای است. دفاع مشروع حقی است که قانونگذار برای دفع تجاوزی که جان، مال و آبروی فرد یا دیگران را به خطر انداخته ایجاد کرده است. برای اینکه دفاعی، دفاع مشروع نامیده می شود باید دارای شرایطی باشد که در صورت احراز این شرایط از علت های موجه به شمار می رود و فرد هیچ گونه مسئولیتی نخواهد داشت. 1) دفاع باید برای جلوگیری از تجاوز باشد یعنی بطور قطع تجاوزی صورت گرفته باشد تا دفاع در مقابل آن مشروع شناخته شود 2) در عین حال هم دفاع در مقابل تجاوزی غیر قانونی باشد 3) دفاع باید متناسب با تجاوز باشد یعنی باید بین دفاع در تجاوز از نظر عقل و منطق تناسب معقولی وجود داشته باشد 4) تجاوز باید به فعلت رسیده باشد یا حداقل قریب الوقوع باشد. چنانچه دفاع در مقابل خطر آینده و گذشته دفاع مشروع نخواهد بود و علل موجب به شمار نخواهد رفت. مشاهر فقها و صاحب نظران اسلامی، در بحث راجع به دفاع از کیان اسلامی، در تحلیل دفاع فردی و جواز آن در اسلام با استشهاد از برخی آیات قرآن کریم و احادیث و روایات منقول از پیامبر (ص) و ائمه طاهرین (ع) دفاع از نفس و مال و ناموس را با رعایت شرایطی جایز دانسته و به عنوان یک حق استثنایی معرفی کرده اند از جمله محقق حلی در شرایع و شهیدین در لمعه و شرح لمعه و فقهای متأخر مانند شهید مطهری در کتاب جهاد و امام خمینی در تحریر الوسیله باب دفاع از اسلام راجع به مشروعیت و جواز دفاع فردی بحث کرده اند و در مجموع دفاع مشروع و فردی را به عنوان یک حق استثنایی شرعی شناخته اند و حتی برخی از بزرگان در مواردی اقدام به دفاع را یک تکلیف شرعی دانسته اند. ب) پرسشهایاصلیتحقیق 1) آیا ایجاد خطر و انگیزه انتقام جویی و آزار و اذیت نیز مصداق دفاع مشروع قرار می گیرد ؟ 2) آیا مدافع مشروع ضامن خسارت ها یا صدمات وارده به دیگری است ؟ 3) آیا دفاع از فردی که در مقابل متجاوز نیازمند کمک است نیز از مصادیق دفاع مشروع است ؟ 4) آیا دیدگاه فقها در زمینه دفاع مشروع با قانون مجازات اسلامی یکی است ؟ ج) اهدافوکاربردهایپژوهش : 1) بررسی وجوه اشتراک و افتراق دفاع مشروع در قانون مجازات جدید و قدیم 2) بررسی وجوه اشتراک و افتراق دفاع مشروع در قانون مجازات و اقوال فقهای امامیه  د) فرضیاتاصلی : 1) ایجاد خطر به انگیزه انتقام جویی نمی تواند مصداق دفاع مشروع قرار گیرد، دفاع مشروع محدود به حلول خطر و زوال آن می باشد. 2) دفاع مشروع در جایی پدید می آید که به جز ارتکاب جرم هیچ راه دیگری برای دفع خطر ممکن نباشد. در این صورت مدافع نه تعقیب و مجازات می شود و نه ضامن خساراتی است که به بار می آورد. 3) قانونگذار جمهوری اسلامی ایران دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال، آزادی تن دیگری را جایز داشته و مدافع را در صورت رعایت مقررات بر شرایط مربوط به دفاع مشروع قابل تعقیب و مجازات نمی داند. 4) دیدگاه فقها در زمینه دفاع مشروع با قانون مجازات اسلامی یکسان است.  هـ) روش تحقیق : روش تحقیق به صورت نظری و کتابخانه ای بوده و با توجه به ماهیت موضوع از روش تلفیقی (مقایسه ای و تحلیلی) استفاده می شود و برای تطبیق مسائل و موضوعات از کتب حقوقی مختلف استفاده می شود و سعی شده از نظرات علمای حقوق استفاده شود و از نظر هدف کاربردی باشد.  ر) سازمان دهی مطالب : پایان نامه ی حاضر شامل دو بخش است که بخش اول شامل 2 فصل می باشد، فصل اول به تعریف مبانی دفاع مشروع و فصل دوم در ارتباط با مروری بر تاریخچه ی دفاع مشروع در حقوق ایران می پردازد. بخش دوم نیز شامل 2 فصل می باشد که فصل اول به بررسی شرایط عمومی دفاع و فصل دوم شرایط اختصاصی دفاع را بحث می نماید. امیدوارم مطالب این پایان نامه مقبول اساتید محترم واقع شود. ز) سوابقتحصیلی : دفاع مشروع در حقوق ایران چه در قانون قدیم چه در قانون مجازات فعلی مورد توجه بسیاری قرار گرفته همچنین فقهای بسیاری دفاع مشروع را مورد بحث قرار داده اند. به عنوان مثال قبل از قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352 ماده 41 قانون مجازات عمومی 1304 به تعریف دفاع مشروع پرداخته است. همچنین در قانون مجازات عمومی مصوب 1352 در مواد 43 و 44 و مواد 184 تا 191 نیز به بیان دفاع مشروع پرداخته است. در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و قانون تعزیرات مصوب 1375 طی موادی به بحث دفاع مشروع پرداخته. در قانون جدید مجازات اسلامی نیز توجه ویژه ای به بحث دفاع مشروع داشته است.  بخش اول مبانی دفاع مشروع و مروری بر تاریخچه آن در حقوق ایران  فصل اول: مبانی دفاع مشروع این فصل شامل سه مبحث می باشد که در آن بنا داریم به مبانی، نظریات و ادله ی مربوط به دفاع مشروع بپردازیم زیرا با تعریف مفصل از دفاع مشروع و نگاهی بر ارزش های مورد دفاع، منجر به روشن شدن ذهن نسبت به این موضوع مهم در مباحث آتی می شود. مبحث اول: مفهوم شناسی و واژگان مرتبط گفتار اول : دفاع و اقسام آن دفاع را می توان به اقسامی تقسیم کرد : 1- دفاعفردییادفاعخاص. 2- دفاعاجتماعیکهازآنتعبیربهامربه معروف و نهی از منکر می شود. 3- دفاع دین یا دفاع از کیان اسلام که در فقه از آن بحث شده. دفاع فردی را نیز می توان به 2 قسم تقسیم کرد : 1- دفاعفردیشخصی 2- دفاعفردیغیری (ازاشخاصدیگر) هر یک از دفاع فردی شخصی و غیری را نیز می توان به 3 قسم تقسیم کرد. 1- دفاع از جان خود 2- دفاعازمالخود 3- دفاعازعرض، ناموسوآبرویخودونیزدفاعازجاندیگری، دفاعازمالدیگریودفاعازعرضوآبرویدیگری.[1] گفتار دوم : دفاع مشروع دفاع مشروع از 2 جزء تشکیل شده است : (دفاع و مشروع) : لازم است این دو واژه، جداگانه معنا شوند. در لغت نامه دهخدا (دفاع) چنین معنا شده است : ((دفاع یعنی موج بزرگ از دریا (منتهی الارب) هر چیز بزرگ که بدان، مثل وی دفع کرده شود (منتهی الارب) یا چیز عظیم و بزرگ که بدان، مانند خودش را دفع کند (اقرب الموارد) ؛ هم چنین دفاع کردن به معنای دفع شر و دفع تعرض کردن است.[2])) در فرهنگ معین، برای دفاع، این معانی ذکر شده است : 1- مصدر لازم : از دستبرد دشمن (انسان یا حیوان) حفظ کردن. 2- مصدر متعدی : باز داشتن، پس زدن. 3- در حقوق : پاسخ طرف مقابل در هر دعوا. 4- در فقه : جنگی که مسلمانان با کافران کنند برای جلوگیری از حمله آنان[3] مشروع، از ماده ی (شرع) است. شرع در اصل، مصدر است و اسم شده است، از جمله معانی آن عبارتند از : دین و مذهب، راست و آشکار، آیینی که از سوی خداوند، توسط پیامبران بر بندگان آورده شده و آشکار کردن راه به وسیله خداوند بر ما[4]. مشروع نیز صفت عربی است و برخی معانی آن چنین است : راست و درست، آن چه شرع روا دارد، آن چه بر طبق احکام شرع، مجاز و قانونی بوده و در مقابل ممنوع و نا مشروع است.[5] هم چنین مشروع به معنای انگیزه ی درست، در برابر غیر مشروع، که به معنای ناروا و خلاف شرع است، نیز آمده است.[6] واژه شرع، در آیاتی از قرآن نیز بکار رفته است.[7] پیش از بیان تعریف اصطلاحی دفاع مشروع، لازم است توضیح داده شود که درباره اصطلاح (دفاع مشروع) اظهار نظر های مختلفی شده است. بعضی عنوان (دفاع مشروع) را اصطلاح مناسبی نمی دانند و اصطلاحات دیگری را، از قبیل (دفاع مجرمانه) پیشنهاد کرده اند و معتقدند که قانون گذار خواسته است فقط نحوه ارتکاب بعضی از جرایم را در کیفیات و شرایط خاصی در مقام دفاع مشروع، از نحوه ارتکاب دیگر جرایم، تشخیص داده و مشروعیت آن دسته از مستثنیات را اعلام کند.[8]بعضی دیگر می گویند : مشروعیت مورد نظر قانونگذار، مشروعیت دفاع، که امری ذاتی و طبیعی است، نبوده بلکه در مقام اعلام مشروعیت اعمالی است که اگر در غیر موارد دفاع، اعمال گردد، مجرمانه محسوب خواهد شد.[9] در تعریف (دفاع مشروع) در کتاب ترمینولوژی حقوق آمده است : ((شخص مورد تجاوز، در صورت نداشتن وقت برای توسل به قوای دولتی به منظور رفع تجاوز، حق دارد به نیروی شخصی، از ناموس، جان و مال خود دفاع کند. این دفاع را دفاع مشروع گویند))[10]. مرحوم دکتر علی آبادی در یک تعریف کوتاه در این باره می گوید : ((شخصی که بر خلاف عدل و نصفت، مورد حمله قرار گرفته است و برای دفاع از خود، مرتکب جرم شده، در حالی که دفاع مشروع می باشد))[11] در تعریف دیگر از دفاع مشروع آمده است : ((هرگاه کسی به خاطر دفاع از نقش و یا عرض و یا ناموس و یا آزادی تن خود یا دیگری و با رعایت شرایط پیش بینی شده در قانون، مرتکب هر عملی گردد، عمل ارتکابی او جنبه محرمانه خود را از دست داده، چنین شخصی معاف از مسئولیت کیفری و مدنی است))[12] در بعضی از تعریف هایی که گذشت، آمده است که مدافع می تواند در مقام دفاع از خود، مرتکب جرم شود ؛ اما این تعریف، دارای ایراد است ؛ زیرا مدافع نمی تواند در مورد شخص متجاوز، مرتکب جرم شود و به متجاوز صدمه و زیان برساند و جواز ارتکاب جرم به طور مطلق ندارد ؛ یعنی مدافع نمی تواند برای نجات خود، به جان و مال کسی، غیر از متجاوز آسیب و صدمه برساند. البته این ایراد ناشی از تعریف قانونی دفاع مشروع است. در قوانین گذشته و فعلی ما، چنین تعریفی از دفاع مشروع ارائه شده است، تعریفی که طبق آن، مدافع می تواند در مقام دفاع از خود، مرتکب جرم شود. این عبارت، بخشی از ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 : ((هر کس در مقام دفاع از نفس، یا عرض و یا ناموس و یا مال خود، یا دیگری و یا آزادی تن خود، یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود)). منظور از دفاع مشروع مورد نظر قانونگذار، این است که مدافع در مقام دفاع، مرتکب اعمالی شود که در شرایط عادی جرم است و دفاعی که منجر به صدمه و آسیبی نشود، مانند فریاد کشیدن و یا فرار کردن را شامل نمی شود. پس تعریفی که می گوید : مدافع برای دفع تجاوز، حق دارد با نیروی شخصی، از جان و مال و ناموس خود دفاع کند، از تعریف مورد نظر قانونگذار کلی تر است. و به بیان دیگر، این تعریف، مانع نیست. تعریف زیر تا اندازه ای می تواند جامع و مانع باشد و معایب دیگر تعریف ها را ندارد. ((دفاع مشروع حقی است که قانون برای شخصی که مورد حمله ظالمانه قرار گرفته، مقرر کرده است تا در هنگام ضرورت و عدم دسترسی به قوای دولتی، آن شخص بتواند با استفاده از وسایل متناسب، برای دفع خطری که جان، مال، ناموس خود را و یا دیگری را تهدید کرده است، با اعمال زور و ایراد صدمه به تجاوز ؛ اقدام کنند.))[13] به طور کلی در داخل اجتماعات بشری، دفاع از افراد بر عهده دولت بوده و افراد حق دفاع مستقیم از خود را ندارند، من باب مثال هیچکس حق ندارد به منظور تقاص و گرفتن انتقام خون پدر، قاتل را بکشد و در صورت ارتکاب به این عمل خود مستوجب مجازات خواهد بود. ولی از آنجایی که دفاع از تمام افراد همیشه و همه جا به وسیله دولت میسر نیست و از طرفی چون دفع اقدام فردی جهت رفع تجاوز، به دلیل اقتداریست که دولت برای دفع تجاوز دارد و در مواقعی که رفع تجاوز از طرف دولت ممکن نباشد، منع افراد در دفاع از خود منطقی نیست، لذا مقنن تحت شرایطی، حق دفاع را به افراد می دهد و این دفاع چنانچه حائز شرایط قانونی باشد (دفاع مشروع) نامیده می شود.[14] هم چنین در تعریف دفاع مشروع می توان گفت : دفاع مشروع یا دفاع قانونی عبارتند از توانایی بر دفع تجاوز، قریب الوقوع و نا حقی که نفس، عرض، ناموس، مال و آزادی تن خود یا دیگری را به خطر انداخته است. دفاع مشروع قدرتی بازدارنده با هدف جلوگیری از خطر های مذکور هیچ گاه نباید با انگیزه انتقام جویی و آزار و اذیت توام باشد. از این رو اعمال دفاعی از یک سو به شرط ضرورت و از سوی دیگر به شرط تناسب مقید شده است. دفاع مشروع را گروهی واجب می دانند که البته منظور ایشان، وجوب قانونی نیست تا عدم اجرای آن مستوجب مجازات باشد اما مشهور برآنند که دفاع مشروع، حق است یعنی حقی عمومی و غیر مالی که قانونگذار، مردم را ملزم به رعایت آن نموده و هر کس مانع اجرای این حق شود، مقاومتش نا مشروع خواهد بود و عملی که انجام می دهد تا زمانی که دفاع کننده کننده از حدود دفاع خارج شده باشد، جرم خواهد بود. دفاع مشروع از آن جهت که دفع خطر می باشد شبیه حالت ضرورت است اما نباید آن ها را یکسان دانست و ما نیز حالت ضرورت را جزء علل موجهه جرم قرار نداده زیرا عمل شخصی که در حالت ضرورت قرار دارد مباح نیست بلکه جرم می باشد هرچند مسئولیت کیفری از او برداشته می شود اما عمل دفاع مشروع، جرم نیست زیرا خطر در اینجا عمل نامشروع است حال آنکه خطر در حالت ضرورت ممکن است ناشی از عوامل طبیعی باشد. همچنین در دفاع مشروع، لازم نیست که خطر، بزرگ باشد اما در حالت ضرورت، چنین شرطی وجود دارد. سیرون، خطیب معروف رومی، یک قرن قبل از میلاد گفته است که دفاع مشروع، قانون طبیعت است که با روح عدالت، سازگار می باشد و قانون قدیم فرانسه تحت تأثیر افکار کلیسا، آن را حق و ضرورت می دانست اما در قانون سال 1791 جزء علل موجهه جرم قرار گرفت. در حقوق اسلامی نیز، دفاع مشروع به رسمیت شناخته شده است : (فَمَن اَعتَدی عَلَیکُم فَاعتَدوا عَلیه بِمثل ما اَعتَدی علیکم) در مورد علت مباح بودن دفاع مشروع، دیدگاه های مختلفی مطرح شده است که اشاره مختصری به آن بدون فایده نیست : یک دیدگاه آن است دفاع مشروع بر پایه اکراه استوار است زیرا دفاع کننده، عمل خود را تحت تأثیر اکراه ناشی از تجاوز انجام می دهد. این دیدگاه با ایراداتی مواجه است از جمله این که اکراه، رافع مسئولیت کیفری می باشد و متوجه روان شخص است یعنی جنبه شخصی دارد اما دفاع مشروع، متوجه عنصر قانونی می باشد و به همین جهت ضرورتی ندارد که حمله در حدی باشد که دفاع کننده را در حالت اکراه قرار دهد. دیدگاه دیگر آن است که دفاع مشروع یکی از مصادیق قاعده مقابله با مثل می باشد (بدی پاسخ جز بدی ندارد) اما ایراد این دیدگاه آن است که دفاع مشروع، مجازات و انتقام نیست تا پاسخ شر باشد و ضرورتی ندارد که هر دو بدی و شر، یکسان و متناسب باشند. دیدگاه سوم که منتسب به هگل می باشد آن است که دفاع، حکم قانون است زیرا عمل تهاجم، نفی قانون می باشد و دفاع کننده هم عمل مهاجم را نفی می کند پس نفی عمل مهاجم، همان حکم قانون می باشد. اگر این نظریه درست باشد عمل مدافع را باید جزای قانونی عمل مهاجم دانست در حالی که کسی چنین نتیجه ای را نمی پذیرد. دیدگاه چهارم آن است که دفاع مشروع بر پایه مصلحت و نفع اجتماعی استوار است بدین معنا که عمل مدافع در راستای وظیفه اجتماعی برای حمایت از مصالح مردم است و از آنجا که جامعه نتوانسته است در این مورد خاص به دفاع از فردی بپردازد پس باید شخصی که مورد تعرض قرار گرفته است حق دفاع از خود را داشته باشد. این دیدگاه را به شکل دیگری نیز می توان مطرح کرد و آن، تعارض حق و برتری یکی بر دیگری است : در این جا حق مهاجم با حق مدافع، تعارض دارد. اما از آن جا که مهاجم، مرتکب تعدی شده است پس حقش، بی ارزش است و در نتیجه، حق مدافع ترجیح پیدا می کند.[15] بطور کلی دفاع مشروع حق هر انسان به حفظ جان، مال و ناموس خود یا دیگری در موارد ضروری شناخته شده است. استیفای این حق به هنگامی جایز است که جامعه قادر به حمایت از جان، مال و ناموس انسان نباشند. لذا دفاع مشروع و منع استثنایی و تابع شروطی است که تخطی از آن تکالیف متقابلی برای مدافع به وجود می آورد. دفاع مشروع از جمله جهاتیست که قانون گذار فعل ضروری را صراحتاً اجازه داده و وصف مجرمانه را از آن زدوده است. به همین دلیل، مدافع مشروع در چنین حالتی نه تنها مقصر نیست بلکه ضامن خسارت ها یا صدمات وارد به دیگری نیز محسوب می شود.[16] فقها تعریفی از دفاع مشروع ارائه نکرده اند تنها در کتاب (التشریع الجنائی الاسلامی) آقای عبد القادر عوده، در تعریف دفاع مشروع چنین می گوید : ((شریعت، بر هر انسانی در حمایت از جان خویش یا جان دیگری، دفاع مشروع خاص واجب است. در حمایت از مال خویش یا مال دیگری، حق هر انسانی محسوب می شود تا آنان را از هر تجاوز فعلی و غیر مشروعی با قدرت لازم، در حد دفع این تجاوز حفظ نماید.))[17] آقای داوود العطار نیز تعریفی ارائه کرده است که موسع تر است و شامل دفاع از مسلمانان و کافر می شود. وی در تعریف خود می گوید : ((دفاع مشروع، قدرتی بازدارنده است که به موجب آن، حق انجام عملی که شرعاً ضروریست، برای شخص، علیه دیگری وجود دارد تا خطر حقیقی حال و غیر مشروع را دفع کند که حق محترم مسلمانان یا کافر ذمی مستأمن، اعم از نفس، مال یا عرض را مورد تهدید قرار داده است.))[18] نکته ای قابل توضیح، در تعریف آقای داوود العطار وجود دارد و آن این است که منظور از عبارت (حق انجام عملی که شرعا ضروری است، رعایت قاعده الاسهل فالاسهل است ؛ یعنی عمل دفاعی باید ضرورت داشته باشند). با توجه به بیان فقها در مورد شرایط دفاع، تعریف زیر مناسب به نظر می رسد : (هرگاه انسانی در مقابل تهاجم ظالمانه ای که جان، مال و ناموس او یا شخص دیگری را تهدید می کند، مقاومت می کند تا مهاجم را دفع کند، در صورتی که اعمال دفاعی خود، حتی اگر منجر به ضرب و جرح یا قتل متجاوز شود، در صورت عدم تعدی از حد لازم، مسئولیتی ندارد و این دفاع، بر حسب مورد، ممکن است واجب یا جایز باشد)[19] گفتار سوم : ارزش های مورد دفاع الف) نفس : نفس در لغت به معانی مختلفی آمده است : از جمله، خون، تن، جسد، کالبد، شخص انسان، ذات، روح و روان[20]. در قران نیز نفس به معانی مختلفی آمده است. ازجمله این معانی می توان به روح، ذات و شخص، تمایلات نفسانی، قلب و باطن و بشر اولی اشاره کرد[21]. در قانون مجازات اسلامی، منظور از نفس، حیات و تمامیت جسم و اعضا و سلامتی است. در تجاوز ممکن است جان، جسم و اعضای بدن مورد حمله و تهدید قرار گیرد. این تجاوز، به یک معنا شامل هر نوع تعرضی، علیه جسم و جان انسان می شود. حتی اعمالی از قبیل توقیف، حبس، دستگیری، که تعرضی علیه آزادی تن محسوب می شوند، در این معنا، تعرض علیه نفس به شمار می آیند. کما اینکه بعضی از نویسندگان، این نوع تعرضات را از مصادیق تعرض به نفس می دانند[22]. شاید بر همین اساس است که بعضی از شارحان قانون، دفاع از نفس و ناموس را در یک مبحث، مطرح و بررسی می کنند[23]. ولی با توجه به اینکه هر کدام از این تعرضات در قانون، عنوان مستقلی دارد، لذا تعرضات علیه نفس، در یک معنای دیگر محدود می شوند. به تعرضاتی از قبیل : قتل، ضرب، جرح، قطع عضو، اذیت و آزار بدنی و شکنجه. تعرضات دیگر، همان طور که گفته شد، عنوان جداگانه و مستقل دارند ؛ مثلاً تعرض علیه عفت انسان، در قانون، عنوان تعرض به ناموس را دارد، نه تعرض به نفس. هم چنین است تعرضاتی از قبیل حبس، توقیف و دستگیری غیر قانونی، که تعرض علیه آزادی تن محسوب می شود. تجاوز، خواه علیه جان انسان باشد و خواه علیه سلامتی و اعضای بدن، دفاع در برابر آن مجازات و در هر صورت، تجاوز علیه نفس محسوب می شود. بدون شک مهم ترین ودیعه ای که خداوند به بشر عطا فرمود، موهبت حیات است و اولویت دفاع از نفس، بر دفاع از امور دیگر، از قبیل مال، روشن است. دفاع در برابر تعرضی که جان و سلامتی و یا تمامیت جسمی را به خطر اندازد، پایه و اساس این نهاد حقوقی را تشکیل می دهد و هیچ کدام از قوانین جزائی معاصر، در قبول و اعلام آن، تردید به خود راه نداده اند.[24] نفس به معنای تمامیت وجود فرد اعم از تن و روان است، بنابر این کسی که مورد تعرض قرار می گیرد مجاز است که با ارتکاب عمل مجرمانه از خود دفاع کند و خطر ناشی از تعرض به نفس خود را دفع نماید. خواه این خطر حیات او را تهدید کند یا فقط سلامت و تمامیت جسمی او را به مخاطره اندازد ؛ چه در هر حال نفس او مورد تهدید قرار گرفته و حفظ نفس مستلزم دفاع از آن خواهد بود. بدیهی است که دفاع از نفس نه تنها در قبال تعرض مجرمانه ای که جان و حیات انسان را به مخاطره اندازد مشروع و جائز است، بلکه چون تعرض به شخص و به قصد وارد آمدن صدمات بدنی به هر نحو که باشد مجرمانه تلقی و خلاف حق و عدالت است. لذا عمل دفاع را مشروع و دفاع کننده را با رعایت شرایط که در قانون پیش بینی شده از مجازات معاف می دارد.[25] در اهمیت حفظ نفس، همین بس که قرآن کریم می فرماید : (مَن قَتَلَ نَفسَا بِغَیرِ نَفسَ اَو فساد فِی الارضِ فَکَاَنَّما قَتَلَ النّاسَ جَمیعا وَ مَن اَحیاها فَکَاَنَّما اَحیا النّاسَ جَمیعاً)[26] در قرآن کریم، تجاوز علیه نفس که منجر به قتل انسان می شود، حرام اعلام شده است. چنان که در آیه 33 سوره اسراء و آیه 151 سوره انعام، از این عمل نهی شده است. خداوند در آیات شریفه ای می فرماید : (وَ لا تَقتُلُوا النَّفسَ الَّتی حَرَّمَ الله اِلّا بِالحَقَّ)[27] مرحوم علامه طباطبائی می فرماید : (قتل نفس در همه ادیان الهی حرام است و حرام بودن آن، مختص به اسلام نیست.)[28] مستندات قانونی دفاع از نفس را در قانون مجازات اسلامی مصوب 70 و قانون تعزیرات سال 75 می توان به موارد ذیل اشاره کرد : در قانون مجازات اسلامی، ماده 61، مصوب سال 70 و هم چنین مواد 625، 626 و 629 قانون تعزیزات، مقرر شده است : هر عملی که جرم بر نفس باشد و لو اینکه از مامورین دولتی صادر گردد، هر گونه مقاومت برای دفاع جایز خواهد بود. اعمالی که جرم بر نفس محسوب می شوند، در قانون مجازات اسلامی، مصوب سال 70 و هم چنین تعزیرات سال 75 و دیگر قوانین پیش بینی شده اند، که به برخی از مواد قانونی، در این رابطه اشاره می کنیم. قتل و شروع به قتل، که از مهم ترین تجاوز ها علیه نفس محسوب می شوند، در ماده 205 و دیگر مواد قانون مجازات اسلامی مصوب سال 70 و هم چنین مواد 612 و 613 به عنوان جرم، پیش بینی شده اند و مرتکب این اعمال قابل مجازات است. ضرب و جرح، مطابق مواد 614 و 622 قانون تعزیرات، مصوب سال 75 و ماده 269 قانون مجازات، مصوب سال 70 و مواد بعد از آن، جرم علیه نفس محسوب می شوند. سوء قصد علیه مقامات نیز، طی مواد 515 و 516 جرم محسوب شده است. هم چنین اسید پاشی، مطابق ماده واحده اسفند ماه سال 1337 جرم به نفس بوده و دفاع در برابر این اعمال، با رعایت شرایط قانونی جایز است. دفاع از نفس در برابر قوای انتظامی، با رعایت شرایط قانونی جایز است. دفاع از نفس در برابر قوای انتظامی، با رعایت شرایط ماده 62 قانون مجازات اسلامی و ماده 628 قانون تعزیرات جایز است.[29] در منابع فقهی، دفاع از نفس، اهمیت خاصی دارد، به طوری که فقها آن را واجب می دانند. در این باره، نظر بعضی از فقها نقل می شود. شهید ثانی در مسالک می فرماید : (و الا قوی وجوب الدفع عن النفس و الحریم مع الامکان و لا یجوز الاستلام، نظر قوی تر این است که دفاع از نفس و عرض، با امکان آن (یعنی داشتن قدرت دفاع) واجب است و تسلیم شدن جایز نیست)[30]. شیخ طوسی نیز در این باره می فرماید : (( و من طلب انساناً علی نفسه او ماله فَدَفَعَهُ عن نفسه فادی ذلک ای قتله، فلادیه و کان و مه هدراً))[31] امام خمینی قدس سره نیز می فرماید : ((اگر بر مدافع هجوم آورد که او را به قتل برساند، یا به ناموس او حمله کند، دفاع کردن واجب است و لو اینکه بداند کشته می شود.))[32] محقق حلی نیز از جمله فقهایی است که دفاع کردن از نفس را واجب دانسته است. ایشان می فرماید : ((و هوائه یجب حفظ النفس و العرض و الاذن فی الاستلام قد جاه فی المال))[33] ((حفظ نفس و عرض واجب است و اذن در تسلیم کردن مال است)). در مقایسه قانون مجازات اسلامی با نظر فقها، به طوری که ملاحظه می شود، در مورد (حق دفاع) و اعمال آن تفاوت وجود دارد، منتها در بعضی از موضوعات دفاع، همانند دفاع از نفس، انجام دفاع را تکلیف و واجب می داند و منظور از واجب همان احکام خمسه تکلیفی است. در احکام خمسه تکلیفی واجب عبارتست از خواستن انجام کاری و راضی نبودن به ترک آن، به طوری که انجام آن پاداش و ترکش کیفر خواهد داشت، اما در قانون مجازات اسلامی، دفاع یک حق است و مدافع، تکلیفی بر انجام آن ندارد. ماده 626 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد : (در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب می شود. و لو آن که از مامورین دولتی صادر گردد، هر گونه مقاومت برای دفاع از نفس یا عرض یا مال جایز خواهد بود.)و هم چنین ماده 627 انجام دفاع را منوط به زمانی می داند که هر گونه وسیله آسان تری برای نجات در دسترس نباشد. در نتیجه، اثر فقه در قانون مجازات اسلامی در این مساله، همان جواز دفاع است و ترک دفاع، موجب مجازات نمی شود. با توجه به تصویب قانون جدید مجازات اسلامی مورخ 1/2/92، مستندات قانونی دفاع از نفس در قانون جدید در مواد ذیل بیان می داریم : ماده 156 : هر گاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود، در صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود : الف – رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد. ب – دفاع مستند با به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد. پ – خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد. ث - توسل به قوای دولتی بدون فوت عملا ممکن نباشد یا مداخله آنان در رفع تجاوز و خطر موثر واقع شود. تبصره 1 ماده 156 : دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال و آزادی تن دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی بر عهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد. ماده 157 : مقاومت در برابر قوای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود لکن هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح، تعرض به عرض یا ناموس یا مال گردد، دفاع جایز است. ب) مال : از نظر حقوقی به چیزی مال گویند که دارای 2 شرط اساسی باشد : 1- مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی 2- قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد. اشیایی مانند دریا های آزاد و خورشید، از ضروری ترین نیاز های زندگی اند، ولی چون هیچ کس نمی تواند ادعای مالکیت انحصاری آن ها را بکند، مال محسوب نمی شوند. در گذشته واژه (مال) ویژه کالای مادی بود، ولی بشریت زندگی کنونی، به تدریج آن را از این معنای محدود و ابتدایی خارج ساخته است، به گونه ای که امروز به عناصر گوناگون دارایی (مانند زمین و اموال منقول و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تألیف و اختراع و سر قفلی نیز مال گفته می شود.) مال نیز از اموریست که مانند جان و عرض انسان، دارای اهمیت است. منتهی اهمیت مال به اندازه حفظ جان و ناموس نیست. در اهمیت مال همین بس که مقنن، دفاع از آن را جایز دانسته است. در قران از مال به عنوان زینت دنیا یاد شده است و برای تعرض علیه مال، یعنی جرم سرقت، حد معین شده است. مسأله دفاع از مال، موجب اختلاف نظر بین دانشمندان و نویسندگان حقوقی شده است. برخی از آنان موافق دفاعند و برخی دیگر مخالف. مخالفان، از جمله استدلال می کنند که اولا خسارت وارده بر اموال، به هیچ وجه با خسارت وارده بر جان و عرض و ناموس قابل مقایسه نیست. کسی که به اموالش حمله شده، حق دارد به دادگاه مراجعه کرده و همه خسارت های خود را مطالبه نماید. جبران چنین خسارت هایی به علت ان که جنبه مالی دارد، امکان پذیر است. در صورتی که تعرض به جان و ناموس جبران پذیر نیست. ایراد دیگری که بر دفاع از مال وارد کرده اند، این است که «دفاع» در برابر اموال، به هیچ وجه متناسب با «تعرض و حمله» نخواهد بود؛ زیرا دفاع، معمولاً به صورت صدمه بر جسم و جان متجاوز انجام می گیرد و صدمه بر جسم و جان، متناسب با خسارت بر اموال نیست. در صورتی که یکی از شرایط دفاع مشروع، همان رعایت متناسب بین حمله و دفاع است و چون در این مورد، رعایت تناسب امکان پذیر نیست، دفاع در برابر تجاوز به مال نیز پذیرفته نیست. عده ای نیز بین اموال منقول و غیر منقول، تفاوت قائل شده و گفته اند : دفاع مشروع، مجهز به اموال منقول است و شامل اموال غیر منقول نمی شود. زیرا خطرها بیشتر، اموال منقول را تهدید می کند و خطرهای اموال غیر منقول از طریق محکمه قابل جبران است.[34] در برابر این عده، موافقان دفاع مشروع در مورد اموال، مدعی هستند که بعضی از خسارتهای مالی جبران پذیر نیست، مثلاً وقتی تابلوی منحصر به فردی به سرقت می رود و سپس مفقود می شود، این خسارت جبران پذیر نیست. از سوی دیگر، جبران خسارت مالی، در بسیاری از موافع معمولی نیز امکان پذیر نیست و سارقان اکثراً دستگیر نمی شوند. در مقابل آنانی که می گویند : خطرهای متوجه اموال منقول بیش تر است، نیز می توان گفت، بعضی از خطرهای علیه اموال غیر منقول، مانند تخریب با مواد منفجره و آتش سوزی، بسیار خطرناک تر از خطرهای علیه اموال منقول هستند، چون در این حالت، اموال به طور کلی نابود می شوند. از جمله دلایل دیگری که برای قبول دفاع از مال می توان ذکر کرد، این است که بعضی مواقع حفظ جان بستگی به حفظ مال دارد. بعضی از فقها در این گونه موارد، دفاع از مال را واجب می دانند.[35] علاوه بر مواردی که بیان شده همان طور که در فلسفه مشروعیت دفاع گفته شد، دفاع کردن، تا اندازه ای فطری و عزیزی است و ریشه در ذات انسان دارد. همان گونه که دفاع از جان و ناموس، ریشه ای فطری دارد، دفاع کردن از مال نیز امری فطری است. به همین دلیل، بیش تر قوانین مترقی دنیا، دفاع از مال را پذیرفته اند. در قانون مجازات اسلامی نیز دفاع از مال، به طور مطلق به کار رفته است و میان دفاع از مال با دیگر اموری که دفاع از آن ها جایز است، مانند نفس و عرض، ناموس، تفاوت وجود ندارد، هم چنین قانون گذار، بین اموال منقول و غیر منقول، تمایزی قائل نشده است. مستندات قانونی دفاع از مال : در ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مقرر می دارد : (هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری، در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود). بدین ترتیب، قانون مجازات اسلامی، دفاع از مال را در ردیف دفاع از جان، عرض و ناموس، قرار داده است. کلمه مال مطلق است و شامل تفصیل های مختلف می شود. بنابر این، اطلاق ماده و اطلاق ادله شرعی آن، دفاع از هر مالی را مشروع می دانند[36]. به علت اینکه مقنن، دفاع کردن را حق و انجام آن را جایز می دانند، تفاوتی میان دفاع از مال و دیگر امور، مانند جان و ناموس، قائل نشده است ؛ اما در منابع فقهی، دفاع از مال، جایز و دفاع از نفس و ناموس، واجب است. ماده 626 قانون تعزیرات مصوب 1375، هر گونه مقاومت و قوه، برای دفاع از مال را مجاز داشته است. در قانون مجازات اسلامی، اعمالی از قبیل سرقت، تخریب، احراق، نهب، غارت، اتلاف، تصرف و ورود با قهر و غلبه به ملک دیگری و مخفی کردن اموال، جرایمی علیه اموال محسوب می شوند که دفاع در مقابل آنها متصور است. یکی از حقوقدانان، اعمالی از قبیل دست یابی، از بین بردن، سوزاندن، خارج کردن از ید مالک، وارد کردن ضرر های کلی و جزئی، کاهش قیمت و از بین بردن ارزش مال را، جرایم علیه اموال تلقی می کند. ماده 62 قانون مجازات اسلامی مصوب 70، دفاع از مال در برابر قوای انتظامی را نپذیرفته است، اما مطابق ماده 628 چنین عملی مجاز است. با توجه به اینکه قانونگذار، در مواد دیگر قانون مجازات اسلامی، میان دفاع از مال با دفاع از نفس و ناموس تفاوتی قائل نشده است و تنها رعایت شرایط دفاع را لازم می داند، بنابراین مفاد ماده 628 با هدف مقنن سازگار تر است. مطابق بند ج از ماده 629 که مقرر می دارد : (دفاع در مقابل کسی که در صدد سرقت و ربودن انسان یا مال او برآید.) و ماده 625 که مقرر می دارد : (قتل و جرح و ضرب، هرگاه در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا مال خود مرتکب مجازات نمی شود...) ارتکاب قتل در مقام دفاع مجاز است. نویسنده دیگری در این زمینه بیان می دارد یکی دیگر از تعرضاتی که قانونگذار دفاع در مقابل آن را جایز دانسته، تعرض به مال است و به اشخاص اجازه داده است با اجتماع شرایطی، با ارتکاب اعمال مجرمانه ای مثل قتل و جرح و ضرب، از وقوع تعرض به مال دیگری جلوگیری کنند. اما در مورد جلوگیری از تعرض به مال در مقام دفاع، بعضی از حقوقدانان و صاحبنظران معتقدند، به حسب آنکه تعرض به مال غیر قابل جبران نیست و در پاره ای از اوقات امکان تعقیب متجاوز از طریق مدنی برای استرداد مال یا جبران ضرر و زیان مقدور است، دفاع از مال جایز نیست. ولی اغلب قانونگذاران، خواه از نظر لزوم حمایت از حقوق مالی افراد به ویژه در مورد جلوگیری از ربودن و تعرض به اسناد بهادار و اموال قیمتی مانند، تابلو های نقاشی نفیس و منحصر به فرد، خواه برای حفظ نظم و مصالح جامعه قائل به مشروعیت از مال شده اند[37]. فقها دفاع از مال را جایز می دانند، مگر در حالاتی استثنایی که حفظ نفس، منوط بر حفظ آن مال باشد که در این شرایط، دفاع از مال را واجب می دانند، البته این واجب بودن، به دلیل اهمیت حفظ نفس است نه خود مال. شهید ثانی در این باره در سالک[38] و شرح لمعه[39] می فرماید : (دفاع کردن از مال واجب نیست، مگر در حالت اضطرار). در مسالک، این قید را نیز برای این وجوب آورده است که برای واجب شدن دفاع، علاوه بر وجود حالت اضطرار، باید مدافع ظن غالب به سلامتی خود داشته باشد. صاحب جواهر، به این نظریه انتقاد کرده و می فرماید : ((با اضطرار و نیاز شدید به مال (به خاطر حفظ نفس) دفاع کردن واجب است. اگر مدافع، ظن به سلامتی هم نداشته باشد، دفاع کردن واجب است، چون این دفاع از نفس است (نه دفاع از مال).))[40] فاضل هندی نیز دفاع از مال را واجب نمی دانند مگر در سه حالت : 1) نیاز شدید به آن 2) در اثر فقدان آن مال، ضرر فراوان به مدافع وارد شود 3) مال به صورت امانت در اختیار مدافع باشد. پس از این می فرماید : (چه بسا دفاع از مال به طور مطلق واجب باشد.)[41] صاحب جواهر، به این نظریه نیز انتقاد کرده و می فرماید : (در مورد مال مورد امانت، ممکن است منع کنیم وجوب دفاع از آن را در حالتی که خوف ضرر وجود دارد ؛ چون در این حالت، تعدی و تفریط در مورد مال امانتی صدق نمی کند. اما اگر مدافع دفاع نکند، ضامن آن نباشد) و در مورد احتمال واجب بودن دفاع از مال، به طور مطلق، با وجود نصوص و فتاوای وارده مبنی بر اجاره تسلیم مال، دیگر واجب بودن آن وجهی ندارد)[42] حضرت امام خمینی قدس سره در تحریر الوسیله، دفاع از مال را جایز دانسته و می فرمایند : ((و اما در رابطه با مال دفاع واجب نمی باشد، بلکه احوط آن است در صورت احتمال قتال، تا چه رسد به این که علم بر آن باشد تسلیم شود.))[43] بنابر آن چه از قول فقها گفته شد، دفاع از مال، خود به خود جایز است و آنچه باعث واجب بودن یا حرام بودن دفاع از آن می شود.[44] حالاتی است که بر مال و مدافع عارض می شود، اما در قانون مجازات اسلامی، مصوب سال 70 و تعزیرات مصوب سال 75 دفاع از مال حق محسوب شده و دفاع کردن از آن جایز است همچنین قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در ماده 156 مقرر می دارد : (هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود، در صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود....). بنابر این در این ماده دفاع از مال با رعایت شرایطی همانند دفاع از عرض، ناموس، نفس مجاز دانسته شده است. در تبصره 1 ماده 156 قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 92، دفاع از مال دیگری را نیز با رعایت شرایط مجاز شناخته، به این صورت که تبصره ی ماده مقرر می دارد : (دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال و آزادی تن دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی بر عهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد.) همچنین ماده 157 قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 92، دفاع از مال را در برابر تعرض مأمورین انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری در صورت خارج شدن از حدود وظیفه خود مجاز دانسته است. به این صورت که ماده مقرر می دارد : ((مقاومت در برابر قوای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمی شود لکن هر گاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح، تعرض به عرض یا ناموس یا مال گردد، دفاع جایز است.)) ج) عرضو ناموس کلمات «عرض» یا «ناموس» در ماده 61 قانون مجازات اسلامی به نحوی آمده که می توان گفت عرض و ناموس به طور مترادف به کار برده شده است، ولی با توجه به مفاهیم عرضی این دو کلمه می توان گفت که مقصود از عرض : آبرو، شرافت و حیثیت خانوادگی و اجتماعی و منظور از ناموس : زنان خانواده و وابسته به فرد و رعایت حرمت آنان از نظر موازین اخلاقی و مذهبی است، بدین ترتیب تعرض به عرض به صورت جریحه دار نمودن شرافت و حیثیت فردی یا خانوادگی است و بیشتر به صورت نسبت دادن اعمال منافی عفت است.[45] در این قسمت به دلیل ارتباط معانی عرض و ناموس قسمت (ج) و (د) را به صورت پیوسته شرح می دهیم. از نظر لغوی، ناموس، به معنای عصمت و عفت زوجه و زن های متعلق به یک مرد، مانند خواهر آمده است.[46] از دیگر معانی ناموس، عفت، پاکدامنی و زنان یک خانواده وابسته به یک مرد است.[47] عرض نیز در معانی مترادف با ناموس به کار رفته است. از جمله معانی لغوی عرض عبارتند از : تبار، نسب، شرف و آبرو، ناموس، قدر، مقام و اعتبار. هم چنین به معنای ذات و نفس نیز آمده است.[48] در بعضی منابع لغت، عرض به معنای ناموس و آبروی مردی که از نقصان و رخنه نگاه دارد یا آبرو، خواه در نفس مرد باشد یا در آبا و اجداد یا در تبعه و لحقه، آمده است.[49] در منابع فقهی، عرض و ناموس، تحت عنوان عرض، حریم و اهل آمده است، حریم به معنای مکانی است که حمایت از آن واجب است.[50] هم چنین حریم یعنی آن چه حرام شده است و دست به آن نمی زنند و یا چیزهایی که مربوط به انسان از آن حمایت می کند. لذا خانواده را حریم گویند. اهل نیز به معنای خاندان، مقیم، ساکن و زن به کار رفته است.[51] در قرآن کریم، به عفت و پاکدامنی سفارش شده است. در سوره مومنون آیه 5 می خوانیم : « والذین هم لفروجهم حفظون ».[52] زنا از گناهان کبیره محسوب می شود که خداوند در سوره اسراء انجام این عمل را نهی کرده است.[53] واژه «فاحشه» از سوره نور، برای این عمل قبیح، مجازات تعیین شده است. واژه «فاحشه» که در اصل، به معنای کار و یا گفتار بسیار زشت است. در مورد زنا و عمل منافی عفت نیز به همین مناسبت به کار می رود و در قران مجید، در 13 مورد آمده است[54]و گاهی در مورد لواط[55] و گاهی در مورد زنا و گاهی در مورد اعمال زشت، به طور کلی استعمال شده است.[56] پیامبر ریختن خون زانی محصن را مباح فرموده است. [1]داود العطار، دفاع مشروع در حقوق جزای اسلام، ترجمه اکبر غفوری، چاپ اول، ص 8 [2]دهخدا، لغت نامه، جلد 27، ص 4856 [3]محمد معین، فرهنگ فارسی، ج 2، ص 1540 [4]سعید الشرتونی الخوری، اقرب الموارد، ج 1 ص 584 ؛ دهخدا، لغت نامه، ج 36، ص 315 و 316 [5]دهخدا، لغت نامه، ج 53، ص 494 ؛ سعید الشرتونی الخوری، اقرب الموارد، ج 1، ص 584 [6]احمد سیاح، فرهنگ دانشگاهی عرب به فارسی، (ترجمه المجد)، جلد 2 [7]جاثیه (45) آیه 18، شوری (42) آیه 13 و 21، اعراف (7) آیه 163، مائده (5) آیه 38 [8]ضیاء الدین یمانی، تفصیل قواعد دفاع مشروع، انتشارات دانشگاهی، سال 75، ص 23 [9]احمد اردکانی، مجله حقوقی وزارت دادگستری، شماره 13 و 14 (آذر 1355) [10]محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 303 [11]عبدالحسن علی آبادی، حقوق جنایی، ج 1، ص 224 [12]مرتضی حسنی، دوره حقوق جزای عمومی، مسئولیت کیفری، ج 3، ص 213 [13]هوشنگ شامبیانی، حقوق جزای عمومی، ج اول، چاپ سوم، 88، ص 335 [14]خلیل واعظی، دفاع مشروع در حقوق جزای ایران، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، ص 89 [15]عباس زراعت، حقوق جزای عمومی، ج اول، نشر ققنوس، ص 124 [16]محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، ج 1، نشر میزان، چاپ اول 79، ص 197 [17]دفاع مشروع خاص را در اصطلاح، دقع مهاجم می نامند، در برابر دفاع مشروع عام، که شامل امر به معروف و نهی از منکر است. [18]عبدالقادر عوده، حقوق جزای اسلامی، ترجمه ناصر قربان نیا و مهدی منصوری و نعمت الله الفت، ج 2، ص 196 [19]داود العطار، دفاع مشروع در حقوق جزای اسلام، ترجمه اکبر غفوری، انتشارات پژوهش های آستان قدس رضوی، چاپ اول، ص 27 [20] محمد معین، فرهنگ فارسی، ج 4، ص 4773 [21] علی اکبر قریشی، قاموس قرآن، ج 7 [22] ضیاء الدین پیمانی، تفصیل قواعد دفاع مشروع، انتشارات دانشگاه ملی ایران، ص 57 [23] داود العطار، مأخذ پیشین، ص 134 [24]خلیل واعظی، مأخذ پیشین، ص 68 [25]هوشنگ شامبیانی، مأخذ پیشین، ص 340 [26]هر کس انسانی را بدون ارتکاب قتل یا فساد در روی زمین بکشد، چنان است که گویی همه انسان ها را کشته و هر کس انسانی را از مرگ رهایی بخشد چنان است که گویی همه مردم را زنده کرده است. (مائده(5) آیه 32) [27]کسی را که خداوند خونش را حرام شمرده، به قتل نرسانید جز به حق. [28]سید محمد حسین طباطبائی، تفسیر المیزان، محمد باقر موسوی همدانی، ج 18، ص 101 و 102 [29]خلیل واعظی، مأخذ پیشین، 89 [30]محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 41 کتاب حدود، باب سوم، ص 653، ابوالحسن محمدی، حقوق کیفری در اسلام، ص 182 [31]ابن جعفر محمد بن حسن بن علی طوسی، النهایه، کتاب دیات، ص 755 [32]امام خمینی، تحریر الوسیله، کتاب امر به معروف و نهی از منکر، باب دفاع، مساله 10 [33]محمد حسن نجفی، مأخذ پیشین، ص 656 [34]ضیاء الدین پیمانی، مأخذ پیشین، ص 90 – 95 [35]فاضل هندی، کشف اللثام ج 2، ص 343 [36] عباس زراعت، شرح قانون مجازات اسلامی، انتشارات ققنوس، ص 302 [37] محمد صالح ولیدی، بایسته های حقوق جزای عمومی، انتشارات جنگل، چاپ اول 88، ص 176 [38] محمد حسن نجفی، مأخذ پیشین، ص 653 [39] شهید ثانی، روضه البیهته فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 9، فصل 7، باب عقوبات متفرقه در دفاع از جان و مال و ناموس، ص 348 [40] محمد حسن نجفی، مأخذ پیشین، ص 453 [41] فاضل هندی، مأخذ پیشین، ص 434 [42] محمد حسن نجفی، پیشین، ص 654 [43] امام خمینی، مأخذ پیشین، مساله 10 [44] محمد حسن نجفی، مأخذ پیشین، ص 654 [45]ایرج گلدوزیان، بایسته های حقوق جزای عمومی، نشر میزان، چاپ چهاردهم، تهران 86 [46]دهخدا، لغت نامه، ج 57 [47]محمد معین، مأخذ پیشین، ص 4624 [48]محمد بندر ریگی، ترجمه المنجد، ج2، ص 1103 [49]محمد معین، مأخذ پیشین، ص2289 [50]احمد سیاح، فرهنگ سیاح، ج2، ص 1132 ؛ دهخدا، لغت نامه، ج 42، ص 168، محمد پادشا، فرهنگ آنندراج، ج 4، ص 2902 [51]محمد معین، مأخذ پیشین، ص 1351 [52]«و آنان که فروج و اندامشان از عمل حرام نگه می دارند». در مورد مومنون نشانه های افراد رستگار بیان شده است که یکی از نشانه هایافراد با ایمان آن است که فروج و اندام خود را از حرام نگاه می دارند. [53]«و لا تقربوا الزنی انه کان فحشه و ساء سبیلاً» و هرگز به عمل زنا نزدیک نشوید که کاری بسیار زشت و راهی بسیار ناپسند است. [54]«این واژه در این آیات آمده است : بقره (2) آیه 169، آل عمران (3) آیه 135، نساء (4) آیات15 و 19، اعراف (7) آیات 28 و 33 و 80، یوسف (12) 24، اسراء (17) آیه 32، فعل (27) آیه 4، طلاق (65) آیه 1. [55]در قرآن برای لواط مجازاتی تعیین نشده است، ولی آیاتی از جمله آیه 80 از سوره اعراف و 54 از سوره نمل دلالت بر شششش این عمل دارند. [56]جمعی از نویسندگان، تفسیر نمونه، ج 3، ص 306 دریافت فایل شرایط انطباق و پذیرش احکام دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی و اقوال فقهای امامیه...